上诉人（原审被告、反诉原告）：于X，女，1979年12月2日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：娄XX，北京市（京师）南京XX律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：马X二力，男，1985年3月21日生，回族，住甘肃省临夏县。
委托诉讼代理人：王东，江苏德序律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴XX，江苏德序律师事务所律师。
上诉人于XX与被上诉人马X二力房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于X上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人签订的商铺租赁合同有效。诉争房屋自2018年4月17日转租至今已超过6个月，出租人并未提出异议且多次与被上诉人进行沟通协调处理矛盾，对于被上诉人系实际承租人系明知的。上诉人转租后被上诉人即入驻，出租人也发出过通知，如改变门头为兰州拉面，也证明其应当知晓实际承租人为被上诉人。同时因为租赁合同纠纷被上诉人曾经报警，也在辖区内派出所进行过调解，出租人工作人员也到场，进一步证明出租人知道实际承租人为被上诉人，因此我方认为转租合同合法有效。2、租赁合同第四条明确约定120000元为经营权费用，我方自转租之前已经将诉争房屋进行装修，并支付了3个月的房租。120000元除了转让费以外还包括上诉人的装修费用以及向出租人支付的租金、押金等各项款项，被上诉人无权要求返还。同时被上诉人一直占有诉争房屋，商铺内由被上诉人的物品且将店铺上锁，并未交还上诉人，对其占有期间产生的租金及物业费、水电费均应由被上诉人承担。3、上诉人在一审期间提起的反诉均有事实及法律依据，上诉人长期占有诉争房屋不予返还，扩大了上诉人的损失，对于其占有期间产生的租金等费用应由被上诉人承担，一审判决有失公允。4、上诉人对于被上诉人装修费用的认可并不代表是对被上诉人装修损失的认可，且被上诉人也实际使用并长期占有诉争房屋。被上诉人装修并未经上诉人同意，故装修损失应由被上诉人自行负担。5、本案应适用最高人民法院法释〔2009〕11号房屋租赁合同司法解释的相关规定审理本案，一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我方上诉请求。
马X二力辩称：1、我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，转租合同依法应当认定为无效合同。首先，上诉人于X与商场管理方签订的租赁合同中约定涉案商铺不得转租，否则转租行为无效，根据上诉人于X与商场管理方南京XX公司签订的租赁合同中第15.1条中明确约定乙方（于X）不得以任何形式直接或间接转租，否则转租行为无效，此条款的规定说明商场管理方对转租是零容忍的，不存在商量的空间；其次商场管理方明确对于X的非法转租行为多次提出异议，要求其恢复租赁合同约定的经营品牌及用途，2018年4月17日上诉人于X与被上诉人马X二力签订商铺租赁合同，落款中明确约定此商铺可用于餐饮经营，而商场管理方曾多次对于X的转租提出异议，2018年6月2日发出要求油烟管道提出限时整改通知，2018年6月26日要求涉案店铺禁止使用明火，2018年8月14日向于X发出通知函，要求恢复商铺租赁用途（饮品）和经营品牌（鲜果饮）。商场管理方的上述系列行为是对于X转租行为的直接否定，最后商场管理方曾多次阻碍被上诉人牛肉面馆的正常经营，用实际行为表示其对转租行为的否定，被上诉人在实际经营牛肉面馆期间多次遇到商场管理方工作人员阻碍被上诉人面馆经营，2018年7月16日被上诉人被告知涉案商铺没有油烟管道不能经营餐饮，同时商场管理方将其与于X签订的租赁合同复印件交给被上诉人，被上诉人无奈报警求助，商场管理方在用实际行动表示涉案商铺是不能转租经营餐饮的，另外在于X和马XX的通话录音中同样可以看到商场管理方不让面馆正常开业的情况存在。2、涉案商铺不符合商铺租赁合同约定的餐饮用途，直接导致被上诉人餐饮无法继续正常经营下去，责任在上诉人，因此无法正常经营造成的店铺空置的损失应当由上诉人承担。首先，涉案商铺空置是因为上诉人提供不符合合同约定餐饮用途导致，被上诉人无法进行实际经营其损失不应当由被上诉人承担。2018年4月17日上诉人与被上诉人签订商铺租赁合同，其书面明确告知涉案商铺可以用于餐饮用途，2018年5月6日上诉人将涉案商铺实际交付给被上诉人，2018年5月30日被上诉人开始陆续经营涉案店铺，期间商场曾多次阻止正常经营。上诉人声称其可以协调好商场管理方，让被上诉人继续正常开业，2018年7月16日商场管理方再次阻止被上诉人正常经营，此后商铺因为不能经营餐饮用途，且不得用于转租导致无法正常经营。期间被上诉人多次要求于X赔偿损失，并交接店铺但是双方就赔偿金额未达成一致意见。其次，涉案商铺不能转租和改变经营品牌和用途。商场管理方已经愿意给于X3—6个月的免租予以补偿，上诉人也并未提供其实际支付租金的证明，相关费用并没有产生。于X与马X二力在《个体工商户隐名投资管理书》补偿条款中明确存在3个月的免租期，剩余租金计算至9月，同时于X和马XX的电话也提到商场会给予3到6个月的免租期予以补偿，最后上诉人于X仅仅提供了商场管理方催要其缴费的证明，其并没有产生相关费用。3、涉案商铺违约金的产生和装修损失责任在上诉人，违约金的发生责任在上诉人，上诉人声称其已实际支付4、5、6三个月租金，事实上，三个月租金并未完全支付，根据《通知函》可知，3月15日前上诉人已经实际拖欠2037.19元，在交付给被上诉人之前就存在违约事实，其次，装修损失的责任在上诉人，上诉人与被上诉人签订商铺租赁合同中约定商铺用于餐饮经营，而上诉人此前经营的商铺是饮品店，餐饮经营所需要的条件饮品店根本不具备，进行装修是经营餐饮所必须，同时在装修过程中于X也没有提出过任何异议，可视为其同意。涉案商铺不能经营餐饮用途，上诉人自始至终都知道，故意隐瞒相关事实，造成被上诉人无法正常经营餐饮，被上诉人对涉案商铺进行的装修损失理应由上诉人承担，在双方签订的商铺租赁合同中第8条第5款中约定因对方原因无法正常经营，造成的一切损失由对方承担。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
马X二力向一审法院起诉请求：1.确认马X二力与于X签订的《商场商铺租赁合同》无效；2.判令于X返还马X二力经营使用权费用120000元；3.判令于X赔偿马X二力装修店铺损失50000元。
于X向一审法院反诉请求：1.判令马X二力向于X支付房屋占有使用费（按7639.45元/月标准自2018年7月1日起计算至实际返还诉争商铺之日止）；2.判令马X二力向于X支付物业费及违约金6517.79元；3.判令马X二力返还于X南京市XX营业执照原件、房屋、物业、水电费押金条、空调两台、牛奶加热机一台。
一审法院认定事实：2017年10月23日，南京XX公司（以下简称XX公司，甲方）与于X（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将诉争商铺出租给乙方经营使用，商铺用途为饮品，经营品牌为鲜果饮，乙方应根据约定的经营内容及品牌开展经营，未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述用途及经营品牌；租赁期限共计3年，自2017年11月1日至2020年10月31日止，甲方应在租赁起始日之前将诉争商铺交付乙方；装修期为2017年11月1日至2017年11月30日，装修期内不免除物业管理费、垃圾清运费等相关维护管理费用；计租起始日为2017年12月1日，租户开业日为2017年12月1日；双方协商采取固定租金模式计租，2017年12月1日至2019年11月30日，固定月租金为7639.45元；固定租金支付周期为3个月，按自然月支付，乙方应于诉争商铺交付前5个工作日支付首笔租金（2017年12月1日至2018年2月28日），共计22918.35元；乙方在合同签订后5个工作日内向甲方支付租赁保证金24082元；物业管理费为15元/月/平方米，即579.6元/月，乙方应在进场交付前5个工作日内向甲方或甲方指定的物业管理公司支付首期物业管理费（2017年11月1日至2018年1月31日）1738.8元，物业管理保证金1739元；乙方的装饰装修必须遵守甲方及物业管理公司的管理及规章制度，并按照规定缴纳因装修而发生的收费项目，包括但不限于装修管理费、装修保证金等；乙方不得以任何形式直接或间接地诉争该商铺全部或部分转租、分租或者将诉争商铺与他人的商铺进行交换，否则转租或者分租行为无效，同时甲方有权按照合同约定追究乙方的违约责任。2017年12月1日，于X设立名称为南京市XX的个体工商户。上述合同签订后，于X向XX公司缴纳租赁保证金24082元并缴纳租金至2018年6月30日，共计支付租金45836.7元；向上海XX公司支付物业服务保证金1738.8元并缴纳物业管理费至2018年5月22日，共计支付物业管理费3601.8元。
2018年4月17日，于X（甲方）与马X二力（乙方）签订《商场商铺租赁合同》，约定甲方将诉争商铺出租给乙方，租赁期限自2017年12月23日至2018年12月22日；合同约定租赁期满后，如果甲方同意乙方可以继续承租诉争商铺，续约期内的租金，由双方根据当时的市场价格协商确定，在同等条件下乙方有优先权，续约期内双方的权利义务除双方另有约定外均适用本合同相应规定；甲乙双方签订本合同之日，乙方一次性向甲方支付120000元经营权费用，房屋租金甲方提前通知乙方到商场缴纳；承租区域内设施的使用乙方向甲方或第三方物业管理者支付水、电费、房产、土地使用税及其他产生的直接费用，收费标准按南京复地相关标准执行；使用诉争商铺进行商业活动产生的其他各项费用均由乙方缴纳；租赁期间，由乙方导致诉争商铺的质量或者房屋内外部设施损毁，包括房内外防水、门窗、水电等，维修费由乙方负责；诉争商铺交给乙方后，乙方在使用期间的装修及修缮由乙方自行负责，如乙方不再使用诉争商铺后，乙方不得破坏已装修固定的设施及房屋构架；乙方装修过程中需改变房屋原貌或改变主要结构时得向甲方申请，得到甲方及有关部门领导同意后方可施工，施工单位要有资质，并向有关部门备案，施工期间和施工后出现任何事情与甲方无关，如未经同意私自施工，甲方有权提前终止合同，并赔偿损失；甲方有权按本合同约定向乙方收取租金及其他各项费用或逾期违约金；甲方监督乙方正确使用房屋，并保证房屋内外各类设施在乙方进场时能正常使用；甲方不承担乙方的经营风险及责任；在乙方擅自将房屋整体转租、转借或转让，或利用房屋进行违规及违章经营和非法活动，或损害公共利益或甲方利益，或拖欠租金时，甲方有权提前终止合同，并提出赔偿；乙方按照房屋的使用用途，使用诉争商铺开展正常经营活动，不受甲方干涉，但乙方不得擅自改变用途；甲乙双方在经营过程中如因对方原因造成无法正常经营，所带来的一切损失由责任方承担，并负责损失的赔偿。上述合同签订后，于X将诉争商铺交付马X二力使用，并将其支付租金、物业费、保证金的相关单据交付马X二力，马X二力向于X支付款项共计120000元。2018年4月24日，马X二力（甲方）与于X（乙方）签订《个体工商户隐名投资人投资协议书》，约定甲方出资120000元以乙方名义设立字号为金燚果个体工商户，协议同时备注房租交纳至6月份，有三个月租金为乙方已付XX公司未给发票，共剩余房租约到9月份，其中三个月免租期以XX公司核查为准。
2018年6月2日，XX公司向于X发出《整改通知书》，要求其停止使用罐装煤气包，并将油烟管道排烟口进行整改。2018年6月26日，XX公司向于X发出《关于鲜果饮店铺使用明火的沟通函件》，再次告知于X诉争商铺内严禁使用器具烹煮任何食物，严禁使用明火。2018年7月16日，马X二力一方因与于X的租赁合同纠纷，报警要求调解，但后因双方分歧较大，南京市秦淮区红花街道人民调解委员会告知双方通过司法途径解决。2018年8月14日，XX公司向于X发出《通知函》，要求于X在接函后5个工作日内缴纳2018年4月1日起至2018年6月30日止的欠付租金2037.19元，2018年7月1日起至2018年9月30日止的欠付租金22918.35元；7个工作日内将租赁用途及经营品牌更正为合同约定的租赁用途及经营品牌；15个工作日内将租赁房屋内的装修恢复，拆除擅自增加的“排油烟管道”，并修复损坏部分。2018年9月24日，XX公司向于X发出《催款通知书》，要求于X结清截至2018年9月23日尚欠付的租金48054.6元、物业费3477.6元、违约金6517.79元。
关于《商场商铺租赁合同》中载明的120000元经营权费用，马X二力陈述，上述款项包含诉争商铺一年的租金（即租金已付至2018年12月22日）及转让费。于X陈述，上述款项包含转让费及于X向商场管理方支付的租金、物业费、押金等全部费用，其中租金支付至2018年6月30日。于X还提供装修合同一份，以证明其为装修诉争商铺共计花费75000元，故120000元经营权费用中含装修折价后的装修费用约60000元。另，马X二力陈述，其于2018年7月16日停止在诉争商铺内经营，并将诉争商铺落锁封存，此后要求与于X就诉争商铺进行交接，但于X拒绝接受诉争商铺。对此于X陈述，对于马X二力陈述的闭店日期不予认可，同时陈述双方曾经进行协商，但因马X二力提出补偿数额过高，导致协商未果，此后诉争商铺一直关闭亦未交还于X。
案件审理过程中，马X二力与于X一致确认，马X二力承租诉争商铺后为装修诉争商铺共计花费20000元。马X二力与于X于2019年2月2日就诉争商铺进行了交接，于X确认于当日收回诉争商铺。于X陈述其主张的物业费及违约金6517.79元，其尚未向物业公司缴纳，另，于X撤回要求马X二力返还南京市XX营业执照原件、房屋、物业、水电费押金条、空调两台、牛奶加热机一台的诉讼请求。
一审法院认为，本案中，于X就诉争商铺与XX公司签订的《租赁合同》中明确禁止其将诉争商铺予以转租，同时明确了经营用途为饮品，且约定于X不得擅自改变用途及经营品牌，但于X在明知的情况下仍将诉争商铺转租马X二力用于经营餐饮，故马X二力与于X就诉争商铺签订的转租合同应属无效。于X虽主张XX公司知晓并同意于X的转租行为，但对此未能提供任何证据予以佐证，故一审法院对其该项抗辩主张，不予采纳。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于马X二力要求于X返还经营使用权费用120000元的诉讼请求，一审法院认为，双方《商场商铺租赁合同》中未就120000元的具体组成予以约定，但结合双方在《个体工商户隐名投资人投资协议书》中“房租交纳至6月份”的约定，可以看出双方120000元中包含的租金系支付至2018年6月30日；而于X在签订转租合同后亦将其支付物业费、保证金的相关单据一并给付马X二力，且于X陈述120000元中除转让费外还包含其向商场管理方支付的全部费用，故可以认定120000元中还包含了于X已经缴纳的物业管理费（缴纳至2018年5月22日）及相应保证金。一审法院综合考虑双方纠纷起因系因于X擅自转租诉争商铺并更改租赁用途、经营品牌所致，同时结合120000元的具体组成、租赁期限及马X二力实际使用诉争商铺的时间，酌定于X返还马X二力82000元为宜。关于马X二力要求于X赔偿装修损失的诉讼请求，现双方当事人就马X二力支出的装修费用达成一致，即认可马X二力为装修诉争商铺支付了20000元，故一审法院综合考虑合同期限及经营时间、当事人的过错程度等因素，酌定于X赔偿马X二力装修损失15000元。关于于X要求马X二力向其支付诉争商铺自2018年7月1日起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院认为，马X二力自认其在2018年7月16日前仍能正常经营使用诉争商铺，故其理应支付2018年7月1日至7月16日期间的占有使用费，即应支付3943元（7639.45元/月÷31天×16天）。2018年7月16日，双方因诉争商铺无法正常经营餐饮产生争议直至报警，但此后于X未能与XX公司协商一致，诉争商铺始终无法满足餐饮经营的需求，而XX公司亦反复发函禁止诉争商铺使用明火并要求整改，故于X无权向马X二力主张2018年7月16日以后的占有使用费，关于于X要求马X二力支付物业费及违约金的诉讼请求，因其主张的该笔费用尚未实际发生，故一审法院对其上述诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、马X二力与于X于2018年4月17日签订的《商场商铺租赁合同》无效。二、于X于判决生效之日起十五日内返还马X二力82000元并赔偿其装修损失15000元，合计97000元。三、马X二力于判决生效之日起十五日内支付于X房屋占有使用费3943元。四、驳回马X二力的其他诉讼请求。五、驳回于X的其他诉讼请求。本诉案件受理费3700元，减半收取为1850元，反诉案件受理费622元，合计2472元，由马X二力负担1077元，由于X负担1395元。
二审中，当事人没有提交证据。双方当事人对于一审查明的实事均无异议，本院予以确认。
本院认为，于X与XX公司签订的租赁合同第十五条第一项中明确约定：“乙方不得以任何形式直接或间接地将该商铺及/或车位全部或部分转租/分租、或者将乙方承租的商铺及/或车位与他人的商铺及/或车位进行交换，否则转租或分租行为无效，同时甲方有权按照本合同的约定追究乙方的违约责任”。于X未能提供任何书面证据证明其转租行为发生时已取得XX公司的同意，故根据双方上述合同的约定，于X将涉案商铺转租给马X二力的行为无效。于X虽在庭审中陈述其与马X二力签订《商场商铺租赁合同》时已告知马X二力该商铺只能经营饮品，但上述合同最后手写“备注：1、此商铺经营餐饮店。……”，餐饮店在一般理解中的范围远比饮品店广泛，于X亦未提供其他书面证据证明其向马X二力告知过涉案商铺只能用于经营饮品或双方有过其他特殊约定。因此于X的行为造成马X二力无法实现经营目的，其对马X二力已支付的款项应当进行部分返还，装修损失应当予以赔偿。
关于马X二力支付给于X的120000元的具体组成，本院认为，双方在《个体工商户隐名投资人投资协议书》中最后手写“房租交纳至6月份”，可以看出双方120000元中包含的租金系支付至2018年6月30日，另外，于X在签订合同后将自己支付的物业费、保证金等单据都交付给马X二力，可见这120000元除转让费外还包含于X所缴纳的物业管理费及保证金。一审法院根据双方过错、店铺使用期限等因素，酌定于X返还马X二力82000元，并无不当，本院予以支持。双方均认可马X二力支付装修费用20000元，一审法院酌定于X赔偿装修损失15000元，亦无不当。
综上，于X的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4322元，由于X负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 龚 震
审判员 李任飞
二〇一九年六月四日
书记员 倪XX
