申请再审人张XX因与被申请人祝XX、一审第三人驻马店市水利工程局劳务合同纠纷一案二审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：张XX，男，1964年6月24日出生，汉族。

委托代理人：王XX，河南济世雨律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：祝XX，男，汉族，1972年9月26日出生。

委托代理人：龚维礼，河南同立律师事务所律师。

一审第三人：驻马店市水利工程局。

法定代表人：冯XX，该局局长。

委托代理人：李勇，河南成盛律师事务所律师。

申请再审人张XX因与被申请人祝XX、一审第三人驻马店市水利工程局劳务合同纠纷一案，不服本院(2011)驻民三终字第813号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年6月18日作出（2012）豫法立二民申字第1297号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张XX的委托代理人王XX，被申请人祝XX及其委托代理人龚维礼，一审第三人驻马店市水利工程局委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告祝XX诉至驿城区人民法院称，2008年3月1日，其与张XX签订一份施工合作协议，约定其为张XX承包的冷水河桥工程项目经理，负责生产计划、施工技术、质量、安全生产、降低成本等方面的指导，提供技术咨询服务，由张XX从签订合同之日起至工程项目竣工之日止逐月向其支付服务费5000元。合同签订后，其依约履行义务，而张XX仅支付10000元报酬，请求张XX支付下余报酬款150000元。

一审被告张XX辩称，1、驻马店市水利工程局将中标后的冷水河桥工程转包，该转包行为无效，其与市水利工程局之间的转包合同无效，据此，其与祝XX之间的合同无效。2、祝XX作为工程的项目经理，对项目施工负责系其职责，且祝XX事实上并未履行合同，祝XX无权再收取额外的服务费。

一审第三人驻马店市水利工程局辩称，冷水河桥的实际施工人为张XX，张XX与祝XX之间的协议与其无关。

驿城区人民法院一审查明，2008年3月6日，驻马店市建设委员会将驻马店市驿城大道北XX标段工程发包给驻马店市水利工程局施工，与驻马店市水利工程局签订建设工程施工合同一份，任命祝XX为项目经理。合同签订后，驻马店市水利工程局即将该工程转包于张XX。2008年3月1日，张XX（乙方）与祝XX（甲方）签订施工合作协议书一份，约定：1.甲乙双方共同组成冷水桥工程项目部，协调与业主及监理的关系；2、工程项目全部由乙方组织施工，并承担该项工程施工中发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用等。甲方任项目部经理，参加工程管理，负责工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作；3、甲乙双方的施工管理费用及甲方的技术服务费用、现场费用、差旅、通讯等费用由乙方负担。甲方为乙方提供技术咨询服务，乙方从市水利工程局与业主签订建设工程施工合同之日起至工程项目竣工之日止按每月5000元逐月向甲方支付技术咨询服务费。合同签订后，祝XX依约履行合同义务。后该工程竣工并验收合格。张XX仅向祝XX支付报酬款10000元而成讼。庭审中，张XX提交该冷水河桥工程的竣工验收证书，证书载明：竣工日期为2009年11月10日、竣工验收日期为2010年4月2日。张XX、祝XX双方对实际竣工日期发生争议，祝XX认为应以竣工验收日期为准，张XX认为应以证书载明的竣工日期为准。

驿城区人民法院一审认为，祝XX为张XX提供劳务、技术指导、咨询等服务，双方签订施工合作协议一份。该合同内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。张XX以其与驻马店市水利工程局转包合同无效为由，辩称该合同为无效，于法无据，不予采信。合同签订后，祝XX依约履行了合同义务，而张XX未按合同约定支付报酬，其行为构成违约，张XX应承担继续履行等违约责任。因合同中约定，张XX应从驻马店市水利工程局与业主签订施工合同之日起至工程竣工之日止每月向祝XX支付报酬款5000元。经查，市水利工程局签订合同的时间为2008年3月6日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项之规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”故本案工程竣工日期应为2010年4月2日，故张XX应向祝XX支付的报酬款为125000元（5000元×25月），减去已付10000元，下欠115000元未付，应予支付。对于祝XX请求多余部分，不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限张XX于本判决生效后十日内向祝XX支付报酬款115000元。二、驳回祝XX的其他诉讼请求。如未在判决指定期间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由祝XX负担880元，由张XX负担2420元。

宣判后，张XX不服，上诉称，因涉案工程存在转包行为，建设工程施工合同无效，张XX与祝XX签订的“施工合作协议书”亦无效；“施工合作协议书”的主体应是驻马店市水利工程局；祝XX没有提供过有关技术咨询服务，原审判决支付祝XX劳务费适用法律错误。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院二审认为，本案中，建设工程施工合同与施工合作协议书是各自独立的两份合同，建设工程施工合同因转包而无效，并不是必然导致祝XX与张XX双方签订的劳务合同无效。祝XX身为驻马店市水利工程局职工，同时亦是该工程局的项目经理，其以个人名义与张XX签订的施工合作协议书，合同主体只能是个人，驻马店水利工程局对此亦认可。祝XX依约履行职责，付出劳动，应得到相应报酬。张XX上诉称祝XX没有提供过有关技术咨询服务的理由，因其提供的证人亦认可祝XX到过工地，祝XX履行了相应职责后，才使得该工程竣工验收。综上，原审法院判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。张XX上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张XX负担。

申请再审人张XX申请再审称，原判错误，请求依法改判，驳回祝XX的诉讼请求。理由是：1、祝XX为驻马店市水利工程局职工，又作为工程的项目经理，其与祝XX签订的施工合作协议书事实上系祝XX代表驻马店市水利工程局与其签订的建筑工程施工转包合同，驻马店市水利工程局将中标后的冷水河桥工程转包，该转包行为无效，据此，其与祝XX之间的合同无效，祝XX作为原告起诉主体错误，原判认定其与祝XX之间的合同有效错误。2、其与祝XX之间没有劳务合同，也未形成事实上劳动关系，祝XX对项目施工负责系履行项目经理职责，其收入应由驻马店市水利工程局负责。3、祝XX事实上并未向张XX提供技术咨询服务，祝XX无权要求张XX支付服务费。

被申请人祝XX答辩称，原判认定事实清楚，处理结果正确，请求予以维持。理由是：1、其与张XX签订的协议合法有效，其虽是驻马店市水利工程局职工，但是以个人身份与张XX签订的协议，与驻马店市水利工程局无关。2、其已经按照约定履行了合同义务，原判认定张XX应按协议约定支付向其115000元款项正确。

一审第三人驻马店市水利工程局答辩称，祝XX以个人身份与张XX签订的协议合法有效，祝XX履行了合同义务，祝XX有权作为原告向张XX主张权利。原判正确，请求予以维持。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：张XX是否应当向祝XX支付115000元？

围绕本案的争议焦点，申请再审人张XX为证明驻马店市水利工程局为冷水桥工程为中标施工单位、祝XX作为项目经理应履行职责以有新证据为由提交了2008年1月28日驻马店市阳光招标代理公司向驻马店市水利工程局发出的中标通知书一份。对该份证据，祝XX的质证意见是：对其真实性无异议，对证明内容有异议，不属于再审中的新证据。驻马店市水利工程局的质证意见同祝XX。

被申请人祝XX为证明其已履行了施工合作协议中的义务以有新证据为由提交了存档于驻马店市城建档案馆的关于冷水河桥工程施管资料、桩基工程、隐蔽工程报验、立柱盖梁、上部辅装及附属工程、梁板工程等竣工技术资料7份。对上述证据，张XX的质证意见是：上述证据应当在一、二审中提交；祝XX在资料上签字是其在履行项目经理职责，不能证明祝XX提供了劳务。驻马店市水利工程局的质证意见是：上述证据能够证明祝XX已经履行协议中的义务。

根据双方当事人对上述证据的质证意见，结合证据规则，申请再审人张XX所提交的证据，具有客观性、真实性，与本案亦具有关联性，予以采信。被申请人祝XX所提交的证据，具有客观性、真实性，与本案亦具有关联性，予以采信。

再审查明事实：1、2008年1月28日，驻马店市水利工程局中标驻马店市建设委员会发包的冷水河桥标段工程，该工程的实际施工人为张XX。2、在张XX组织施工工程中，祝XX到过施工工地，从事过在工程报验单等技术资料上签字并报送冷水河桥工程竣工技术资料等行为。其他事实与原审认定事实一致。

本院再审认为，根据原审及再审查明的事实，驻马店市水利工程局与张XX之间存在事实上的建设工程施工转包合同关系，该转包合同关系与祝XX与张XX之间就提供劳务、技术指导、咨询等服务而形成的劳务合同关系属两个不同的法律关系。建设工程施工转包合同与施工合作协议是两份相互独立的合同，建设工程施工转包合同的效力与施工合作协议的效力无必然关系。祝XX虽为驻马店市水利工程局职工，但以个人名义与张XX所签订的施工合作协议书，合同主体系祝XX个人，驻马店水利工程局对此亦予以认可，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。申请再审人张XX称该协议事实上系其与驻马店市水利工程局所签订的建设工程施工转包合同、该协议依法应无效，与事实不符，于法无据，不予采信。在签订该协议后，张XX在原审中提供的证人关于祝XX到过工地的陈述与竣工验收证书、祝XX在再审中提供的关于其履行过相应职责的工程技术资料及张XX已向祝XX支付过1万元的行为能够相互印证祝XX依约履行了合同义务。申请再审人张XX关于祝XX没有履行协议约定义务的主张不能成立，不予支持。根据施工合作协议书，驻马店市水利工程局驿城大道XX工程冷水河桥项目经理部由张XX与祝XX共同组成、祝XX任项目经理，在祝XX依约向实际施工人张XX履行义务后，张XX应依约支付款项。据此，原判判决张XX向祝XX支付下欠的115000元并无不当。申请再审人张XX关于祝XX应向驻马店市水利工程局主张权利的理由不能成立，不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条的规定，判决如下：

维持本院（2011）驻民三终字第813号民事判决。

本判决为终审判决。

审  判  长　肖萌菊

审  判  员　华XX

代理审判员　荣XX

书  记  员　李  峰