张家港市XXX设工程有限责任公司与苏州XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

张家港市XXX设工程有限责任公司与苏州XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6442号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张家港市XXX设工程有限责任公司，统一社会信用代码9132XXXX4938033H,住所地张家港市金港镇蟠港南XX**。法定代表人：何XX，总经理。委托诉讼代理人：钱XX，江苏和嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣超群，江苏XX。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：苏州XX公司，统一社会信用代码9132XXXX76954729，住，住所地苏州工业园区唯亭唯文XX**/div> 法定代表人：沈XX，董事长。 委托诉讼代理人：王X，北京市XX律师。 上诉人张家港市XXX设工程有限责任公司(以下简称XX公司)因与被上诉人苏州XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出(2017)苏0591民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 XX公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项并依法改判XX公司给付XX公司车间防火砖墙增加价款427290.39元和暗浜区域加固增加工程价款500499.11元，合计927789.5元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在针对江苏XX公司所出具的天衡苏咨（2018）第028号工程咨询报告书的质证过程中，鉴定机构对室内部分原防火石膏板墙改为砖墙进行了确认，造价鉴定部门根据图纸和投标单价将该部分砖墙工程款折算为427290.39元，被上诉人对此也不持异议，但一审判决中并未体现该项工程款，存在漏判。二、上诉人所主张的暗浜区域的增项应当予以计算。首先，该区域仅在图纸上以虚线进行示意，从图纸上无法预计实际发生的工程量，被上诉人前期花费了大量时间进行地质勘探都不能预见的地质条件，却要求上诉人在短时间通过查阅图纸来合理预见，有违公平原则。其次，提供真实准确的地质材料是发包人的义务，被上诉人未履行该项义务对上诉人造成的损失，应由其承担相应的责任。再者，上诉人已提供了详细的混凝土单据，单据显示该混凝土均用于该工程，且与主体所用混凝土存在明显区别。综上，一审判决存在漏判工程款的客观情况，请求二审法院依法改判。 XX公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、被上诉人并未要求上诉人将石膏板防火墙改为砖墙，双方对此未签订过补充、变更协议，上诉人并无证据证明被上诉人同意用砖墙替代防火墙石膏板。二、鉴定报告中的面积系上诉人投标时的图纸面积，而非现场实测面积。上诉人在两次现场勘查时均未提出实测面积申请，且其未提供任何签证单，不利诉讼后果应当由上诉人自行承担。三、427290.39元系鉴定人员在开庭时当场计算得出，没有经过任何复核，被上诉人对于该数据不予认可。 XX公司向一审法院起诉请求：1、判令XX公司向XX公司支付逾期完工违约金XXX元；2、判令XX公司赔偿XX公司因逾期完工造成损失832130元；3、XX公司承担本案诉讼费用。 XX公司向一审法院提起反诉请求：1、XX公司支付增加工程价款XXX.28元(不包括钢结构部分)和拖欠利息50757.31元(自2015年10月30日至提出反诉之日)；2、XX公司支付工程尾款（质保金）100.6万元；2、XX公司承担反诉案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月8日，苏州XX村食品工业有限公司与XX公司签订建设工程施工合同一份，约定：苏州XX村食品工业有限公司将其位于苏州工业园区唯亭唯文XX19号新建车间及门卫（包括第二个是主体车间、门卫、地下、地下消防水池及泵房道路、雨污水管网等土建及钢结构工程）以包工包料方式发包给XX公司进行施工，开工日期以发包人开工令为准，合同工期总日历天数120天，合同价款2378万元（其中土建部分1018万元、钢结构部分1360万元），除设计变更外，不再做任何价款调整。工程实施中由于设计变更（包括修改、补充图）、经发包人确认的特殊措施方案增、减的工程量，可以调整合同价款，进行相应的增减工程价款，调整方法为按照承包人员报价（投标书）中的单价计算据实进行增、减。工程款支付方式和时间：工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，尾款5%转为质保金，待约定的工程保修期满后，按工程质量保修协议的约定质保期满后一次结清。本合同XX条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：逾期未完工的，每逾期一天支付违约金5000元，发包人有权在工程款中直接扣除。合同工期依约定的绝对工期开始计算，若不能按规定时间完工，每拖延一天，扣违约金伍仟元，但合同总工期不变。逾期竣工违约金，最高不超过合同总价款的10%。双方同意工程中发生的变更和签证的结算统一在工程竣工决算时合并结算，相关款项在施工过程中不做支付。发包人派驻工程师王XX，权限为负责现场施工监督管理，不具有签证权利。承包方项目经理殷XX，权限为代表承包人负责该项目施工现场管理，经济结算权归公司所有，项目经理无权，项目经理无融资权、无担保权。双方又签订施工合同补充协议，明确：对逾期竣工违约金最高不超过合同总价款的10%条款作废。在合同竣工验收之前，承包商须按竣工验收相关规定及技术档案管理条例编制整理竣工图及竣工资料（包括其他专业承包商施工部分的）一式五份，移交给业主。该合同附件三质量保修书约定：1、地基、地基工程和主体结构工程为合理使用年限防水工程为五年；3、电气管线、给排水管道、设备安装为两年；4、排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2015年6月11日，苏州XX村食品工业有限公司取得涉案项目施工许可证，同时向XX公司发布工程开工令，开工日期明确为6月12日。9月25日，苏州XX村食品工业有限公司向施工单位发出工程进度计划表，明确由于施工进度一再拖延，特制定工程进度计划，施工单位保证必须保质保量按时完成。工程进度由监理和甲乙双方签字为准，超过一天罚款2万元，从工程款中扣除。XX公司工程项目负责人孙XX在施工单位栏签署按计划实施。2016年5月8日，涉案工程经过XX公司、监理单位、XX公司、设计单位、勘察单位验收合格。9月6日，XX公司完成涉案工程档案预验收。9月23日，XX公司取得涉案厂房检测总结报告。11月7日，XX公司工程质量监督抽查记录显示，涉案工程存在部分质量问题，监理单位、施工单位代表殷XX在该记录上签字。2016年11月15日，XX公司取得涉案工程建筑临时使用证。施工期间，XX公司向XX公司报备9—17轴施工进度计划和工程计划进度表，载明：1-8轴焊牛腿立主钢架，9-17轴必须在8月22日完成，超一天罚款2万元，竣工验收时间为2015年10月12日。双方明确在项目施工之前，XX公司并未向XX公司报备施工计划。XX公司已支付XX公司工程款227XXXX4000元，并因工程质量问题向XX公司开具6份罚款通知单，罚款总额合计41000元，XX公司项目负责人孙XX予以签收。施工期间，XX公司共计支付XX公司工程款227XXXX4000元（含钢结构工程款），尚结欠XX公司工程保证金XXX元（不含钢结构部分）。 一审法院另查明，2015年9月25日，苏州XX村食品工业有限公司刊登公司与苏州XX村食品厂有限公司联合发布合并吸收公告，明确苏州XX村食品厂有限公司吸收苏州XX村食品工业有限公司，苏州XX村食品工业有限公司解散注销，其债权债务由苏州XX村食品厂有限公司承继。同年11月10日，苏州XX村食品厂有限公司经工商登记更名为本案原审原告XX公司。同年12月24日，苏州XX村食品工业有限公司经工商注销登记。同期，XX公司关联企业XX村食品商店、XX公司XX公司同时在业。 上述事实由建设工程施工合同、补充协议、施工许可证、开工令、施工进度表、施工进度协议书、竣工验收证明、建筑临时使用证、罚款通知单、档案验收记录、检测总结报告、巡检记录、当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点之一：涉案工程总造价的认定 XX公司认为，涉案工程在施工过程中，存在很多增项，涉及工程款XXX.28元，但XX公司拒绝签证，提供现场照片可以证明现场有增加项目，隐蔽工程无法看到。根据合同约定，应予结算，并申请对增加项目（不含钢结构）进行造价鉴定。 XX公司认为，工程签证单没有公司签字，根据合同约定，不能予以结算。对方所提供的照片，是属于施工现场。同时根据设计图纸，对方施工过程中，还存在施工减项，工程量以现场勘验为准，并扣除相应工程款，并申请对减少项目（不含钢结构）进行造价鉴定。对于司法鉴定过程中的破拆行为，都不予同意，也不配合。 经一审法院委托，江苏XX公司经组织双方现场勘验后于2008年2月13日出具天衡苏咨字（2018）第028号工程造价咨询报告书，明确:施工增项部分造价为XXX.85元，其中无争议部分为338371.07元,有争议部分为XXX.78元;施工减项部分造价为XXX.02元,其中无争议部分为XXX.31元,有争议部分为9361.71元。XX公司对此没有异议，XX公司认可鉴定报告所做的计价金额，但认为有争议部分也应该计取，同时无争议部分多扣除了金刚砂施工价款。经一审法院主持质证,双方当事人对上述报告发表异议后，鉴定机构补充增项部分造价396303.74元，其中，室外大门口混凝土路面为17538.30元，增加合同外水电安装为378765.44元（可勘察部分为285663.74元，无法勘察部分为93101.7）。XX公司认为无法勘察部分实际是可以看到的，补充提供水电施工人与王XX的通话录音予以证实，其他部分没有异议；XX公司认可补充报告中除不可勘察部分款项之外的意见，认可王XX通话录音真实性，但由于存在诱导方式故不能作为证据使用。双方在一审庭审中认可金刚砂地面是XX公司委托第三方施工，涉及款项为105939.02元。 一审法院认为：关于对于合同外的增、减项，XX公司虽未提供由XX公司认可的签证单，但由于双方约定固定总价的报价是针对原有设计图纸，XX公司认可涉案现场由XX公司完成施工，因此，现场与设计图相比较就能查明涉案工程的增项和减项。同时，虽然合同约定，必须由发包人确认的增、减项才能调整工程造价，但是基于工程竣工后，双方对涉案工程已经验收合格，意即包含对合同外增、减项的认可，根据诚实信用原则应予按约如实结算。 一、增项部分价款，其中无争议部分价款338371.07元，再增加金刚砂部分价款105939.02元及大门口混凝土路面17538.3元，合计为461848.39元；有争议部分认定如下：1、地下、地下暗浜区土建增加基础造价500499元。由于设计图纸标注了暗浜区域，XX公司投标时应予考虑但未提出异议，基于双方约定是固定总价，该暗浜区域又属于设计图纸施工范围，其主张存在应予结算的口头约定，由于XX公司不予认可，又缺乏相应事实依据证明，故一审法院不予支持。2、车间土建所涉及单独增加人工、机械台班等因素造价84266.3元。由于合同约定固定总价已经包含上述因素，故该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。3、室外工程涉及单独增加人工、机械台班等因素造价198111.66元，同上所述，一审法院不予支持。4、车间土建所涉及增加钢筋、隐蔽工程量、拆除工程量等造价109799.75元，与室外零星增加项目所涉及增加钢筋、隐蔽工程量、拆除工程量等造价35457.98元。XX公司对此均不予认可，也不同意现场拆除破坏检验。由于双方当事人均负有提供证据证明事实的责任，XXX设所主张的部分增项变更，根据设计图纸和现场勘验进行比对是可以得到相应的查明，XX公司不同意现场任何形式的拆除破坏检验，存在部分阻却鉴定的故意，同时考虑到需检测事项的多点性、多样性，一审法院根据公平原则酌定支持该部分增项造价14万元。5、围墙争议造价162653.69元。虽然XX公司不认可也不同意拆墙检验，但由于鉴定机构明确该项鉴定方法为量是计算实际新砌的，老围墙没有算，价是投标单价。因此，该鉴定方法符合存在老围墙的客观历史，也与XX公司实际施工量相吻合，一审法院予以支持。6、水电安装零星增加造价，XX公司不予认可也不同意拆除检测。经过鉴定部门补充勘察，现场可勘察到部分价款285663.74元，XX公司无异议，一审法院予以确认；无法勘察部分涉及造价93101.70元，鉴于王XX在通话中确认相关事项，一审法院依据上述论述同理酌定支持该部分造价90000元。7、关于砼保护的签证，涉及金额20046.61元，由于底层地面本来就需要施工砼地面，无需再重复做砼保护，因此不予支持。 二、减项部分价款,双方认可无争议部分造价XXX.31元，有争议车间地坪水泥砂浆找平层厚度差异造价9361元。XX公司不同意钻孔地面检测。一审法院认为，该事项XX公司主张存在减项，又存在阻却鉴定的故意，根据举证责任原则，依法推定不成立。 综上，涉案工程总造价为237XXXX0000+XXX.82增项（461848.39+140000+162653.69+285663.74+90000）-减项XXX.31=238XXXX1483.51元。 本案争议焦点之二，工程竣工日期的认定 XX公司认为，根据合同约定，涉案工程应予2015年10月10日竣工，但直到2016年5月8日才通过竣工验收，存在逾期竣工。 XX公司认为，其只是分包土建，钢结构是甲方指定分包；根据施工进度表，土建工程已经在2015年8月23前竣工；工程量增加300多万，钢结构增加200多万，增加工期大约40天左右；总日历天数应扣除阴雨天气和法定假日，2015年11月9日苏州市住建局文件强制停工20天；园区建工档案验收认可书上计载竣工日期是2015年9月4日；双方在合同专用条款上明确说明违约计算之日应该是完工之日。XX公司以竣工验收合格之日认定违约之日，缺乏依据，因为竣工验收是由建设方组织，时间不为施工方所能控制。 一审法院认为，建设工程施工合同XX条款1.16条显示竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。XX条款32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。双方在专用条款中虽有上述涉及“完工”条款约定，但结合前后条款文意及具体内容，该“完工”即应解释为“竣工”之意，XX公司认为存在另外的约定，缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据协议约定合同工期总日历天数120天，自开工令日期2015年6月12日开始计算，竣工日期应为2015年10月10日。2016年5月8日，涉案工程经多方竣工验收合格，并明确记载工程开竣工时间为2015年6月至2016年5月。由于XX公司对此未能举证证明向XX公司提交竣工验收报告的时间，仅认为该项举证责任应该在XX公司，但该抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采信。故一审法院根据竣工验收合格证明书上记载的2016年5月8日为涉案工程竣工日期，这也符合双方当事人对此书面确认的诚实信用原则。关于工程逾期的抗辩事由认定：1、总日历天数应扣除阴雨天气和法定假日，缺乏事实依据，一审法院不予采信；2、工程量增加应该顺延工期，由于承前所述，合同外增项与减项造价基本相当，基于该项调整变化的多样性、多变性，一审法院酌定影响工期并顺延工期30天；3、2015年11月9日苏州市住建局文件强制停工20天，XX公司认可该事实，一审法院据此核定顺延工期20天；4、甲方指定分包钢结构影响工期，由于XX公司所举证据不足以推翻其总承包的事实，即使存在甲方指定专项分包，XX公司作为总包单位一方面也有监督管理分包单位之责，另一方面也未举证因钢结构施工影响工期的证据，故此，该项抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信；5、园区建工档案验收认可书上计载竣工日期是2015年9月4日，所以竣工日期未逾期。由于合同工期仅在合同相对人之间产生评价和约束力，档案部门出具的文书载明竣工日期，缺乏双方当事人的事先约定和事后追认，不应成为认定竣工日期的依据，该抗辩事由缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，根据合同约定，XX公司存在逾期竣工的行为，截止2016年5月8日，扣除合理酌定顺延工期的50天，实际逾期5个多月。 本案争议焦点之三，逾期竣工的违约责任 XX公司认为：1、第一段从2015.10.11-2015.10.30，共19天，按照5000元每天计算，共计95000元。第二段从2015.10.31-2016.5.8，共190天，按照2万元每天计算，共计380万元。2、光按照逾期每天2万元计算仍不能弥补其损失，另外提供了租赁厂房自2015.11-2016.8的租金，共10个月，合计406130元和6张罚款通知单46000元。其提供如下证据：与案外人签订自2015年10月6日至11月15日止的租赁厂房仓库合同，租赁面积2900平方米，每月每平方米租金21元；与同一案外人签订自2015年11月16日至12月15日止的租赁厂房仓库合同，租赁面积2900平方米，每月每平方米租金21元；补充提交公司2015年度、2016年度利润表，证明2015年度亏损259万余元。3、按照专用条款第47.2中其他第十一条的约定XX公司在竣工验收之后拒绝代为办理相应的竣工备案手续，导致其直到2016.11.15才拿到了建筑物临时使用证，从2016.5.9-2016.11.15期间也是190天，按照每天2000元计算，共计38万元。第1是第一项诉讼请求的计算方法，后面两项之和是第二项诉讼请求的计算方法，是按照损失主张的。 XX公司认为：1、我们是按期完工的，不存在支付违约金和相应损失。对方主张的损失和违约金没有事实和法律依据。按照合同根据XX公司支付的款项进度看是不存在逾期的。2、竣工验收是由对方组织，我们只是负责协助，至于对方何时组织是他们定时间的，不是我们定时间，不能以这个点来确定我们的竣工时间。 一审法院认为，关于逾期竣工违约金的约定，XX公司抗辩补充协议中“逾期竣工违约金最高不超过合同总价10%条款作废”的条款约定虽有其盖章但缺乏其签字而无效，缺乏法律依据，一审法院不予采信。双方对逾期竣工违约责任计算方法中每天2万元的约定，与工程合同总价换算成年利率明显过高，应予调低。同时，结合上述认定工期顺延的天数，一审法院依法酌定逾期竣工违约金为80万元。关于逾期竣工损失的认定:1、逾期代理办证的损失38万元。专用条款第47.2中其他第十一条约定：承包人免费代理发包人办理开工许可证，报建及竣工验收相关手续等，发包人给予必要的协助。由于一方面双方并未约定办理事项的具体期限，另一方面还存在发包人协助的因素，XX公司主张相应逾期损失，缺乏事实依据，一审法院不予采信；2、逾期竣工期间的租金损失406130元及6张罚单合计46000元。由于租赁合同所涉期间涉案工程尚未竣工，XX公司对此应是明知的，在此情况下再行对外租赁仓库，租赁意图不明，故此，该项损失与本案缺乏关联性，一审法院不予采信；6张罚单均系发包人针对工程质量单方发出，本质上具有违约金性质，由于施工方不予同意，也缺乏事实依据相佐证，故此，一审法院对此也不予采信；XX公司所称经营性损失，由于在逾期竣工违约责任中已经考量存在影响经营之因素，并兼顾惩罚性质，故此，一审法院亦不再另行考虑。 综上，双方之间的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方理应恪守并全面履行。由于涉案工程已经于2016年5月8日验收合格，合同约定工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，尾款5%转为质保金，待约定的工程保修期满后，按工程质量保修协议的约定质保期满后一次结清。因此，XX公司有权主张已到期应支付的工程款为238XXXX1483.51×95%即226XXXX0909.33元，由于XX公司实际已经支付227XXXX4000元，已超过应付款项，所以XX公司相应支付工程款诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于双方关于约定质量保修书中除地基及主体工程外，其他最长保修期限为5年，XX公司现诉请返还质保金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。此外，由于XX公司在施工过程中存在逾期竣工的行为，构成违约，XX公司诉请承担相应违约责任，合法有据，一审法院予以支持。至于XX公司主张逾期完工损失的诉请，由于相关损失缺乏事实依据，部分损失通过违约金主张已足以弥补，故对该项主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张家港市XXX设工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付苏州XX公司逾期竣工违约金80万元；二、驳回苏州XX公司的其他诉讼请求。三、驳回张家港市XXX设工程有限责任公司的全部反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费为44618元，鉴定费20000元，合计64618元，由苏州XX公司负担50000元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担14618元。反诉案件受理费收取为18078元，鉴定费40000元，合计58708元，由张家港市XXX设工程有限责任公司负担。 二审中，双方当事人一致确认：涉案工程现场有车间砖墙，投标文件上约定所用的材料为防火石膏板，XX公司在实际施工时将防火石膏板改为砖墙并未取得XX公司的书面签证材料。 本院另查明，涉案鉴定报告中施工减项部分造价为XXX.02元，其中双方无争议部分（车间）中包含了石膏板防火墙项目扣除252631.20元，项目特征描述为“石膏板防火墙未施工”。 在一审法院于2018年3月23日组织双方当事人针对涉案鉴定报告的质证过程中：鉴定机构工作人员陈述，“石膏板防火墙现场未看到，所以扣除了。砖墙的图纸上没有，现场是有的，砖墙的面积跟石膏板一样的”；关于防火墙，鉴定机构根据投标单价和图纸上的量折算下来为427290.39元，相比原设计图纸上的防火石膏板252631.20元，增加了174659.19元；XX公司对前述数额无异议，并要求增加该部分价款；XX公司针对增加的价格无异议，但其认为并无证据证明系前述变更增加量系经双方一致同意。 二审调查中，XX公司向本院出具情况说明一份，其确认由XX公司施工的轻质砖墙（原投标文件为防火石膏板墙）的造价为35万元。 以上事实，由涉案鉴定报告、一审质证笔录、情况说明及二审调查笔录予以佐证。 本院二审经审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点在于在一审判决确认的涉案工程造价基础上是否应增加防火砖墙价款427290.39元及暗浜区域加固工程价款500499.11元。关于XX公司主张XX公司应给付暗浜区域加固增加工程价款500499.11元，本院认为，因设计图纸上已经标注了暗浜区域，XX公司在投标时应当预见到暗浜区域可能对投标价格产生影响，但XX公司并未对前述影响因素提出异议，涉案建设工程施工合同约定工程价款结算为包工包料、固定总价，在XX公司未能提供证据证明双方针对暗浜区域应另行增加土建基础造价已经达成合意的情况下，本院对XX公司的该项上诉请求不予采纳。至于XX公司主张XX公司应当给付车间防火砖墙增加价款427290.39元，本院认为，涉案鉴定报告中已经扣除原投标文件所确定的石膏板防火墙项目252631.20元，在一审庭审过程中鉴定机构明确虽然现场无石膏板防火墙但现场上存在砖墙且砖墙的面积跟石膏板一致，另砖墙根据投标单价和图纸上的量折算下来为427290.39元，双方当事人所约定的防火墙材料为石膏板但XX公司实际施工材料为砖墙，虽然双方并无变更防火材料的书面签证，但鉴于砖墙的价格高于石膏板，涉案工程已验收合格且XX公司并未对砖墙的质量提出异议，另XX公司在二审中明确表示该部分造价同意按照35万元计算，故本院根据诚实信用原则酌定XX公司应向XX公司支付砖墙价款35万元。据此，涉案工程总造价为237XXXX0000元+XXX.82元增项（461848.39元+140000元+162653.69元+285663.74元+90000元+350000元）-减项XXX.31元=241XXXX1483.51元。合同约定工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，质保金5%的部分约定质保期满后一次结清，工程项目中最长的保修期限为5年，现质保金的支付条件尚未成就，故XX公司应向XX公司支付的工程款为241XXXX1483.51元*95%即229XXXX1909元。现XX公司已经支付的工程款为227XXXX4000元，故XX公司还应向XX公司支付工程款207909元。另外，XX公司在一审中反诉要求XX公司支付拖欠工程款的利息，因涉案施工合同约定固定总价结算，涉案工程的增、减造价项目数额因未有书面变更签证而存在不确定性，鉴于XX公司已经支付的工程款227XXXX4000元已经超出原固定总价237XXXX0000*95%，故针对XX公司要求XX公司支付拖欠工程款利息的诉请，本院不予支持。一审法院酌定XX公司应向XX公司支付逾期竣工违约金80万元，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，因二审中出现了新情况，XX公司应向XX公司支付逾期竣工违约金800000元，XX公司应向XX公司支付工程款207909元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下： 一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第一、二项； 二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第三项； 三、苏州XX公司于本判决生效之日起七日内支付张家港市XXX设工程有限责任公司工程款207909元； 四、驳回张家港市XXX设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第一项与本判决第三项相互折抵后，张家港市XXX设工程有限责任公司还应于本判决生效之日起七日内支付苏州XX公司逾期竣工违约金592091元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费为44618元，鉴定费20000元，合计64618元，由苏州XX公司负担50000元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担14618元；一审反诉案件受理费18078元，鉴定费40000元，合计58708元，由苏州XX公司负担3326元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担55382元；二审案件受理费13077.90元，由苏州XX公司负担2930.64元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担10147.26元。 本判决为终审判决。 审判长　　祁XX 审判员　　郭XX 法官助理黄XX 书记员徐X 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。法定代表人：沈XX，董事长。委托诉讼代理人：王X，北京市XX律师。上诉人张家港市XXX设工程有限责任公司(以下简称XX公司)因与被上诉人苏州XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出(2017)苏0591民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。XX公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项并依法改判XX公司给付XX公司车间防火砖墙增加价款427290.39元和暗浜区域加固增加工程价款500499.11元，合计927789.5元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在针对江苏XX公司所出具的天衡苏咨（2018）第028号工程咨询报告书的质证过程中，鉴定机构对室内部分原防火石膏板墙改为砖墙进行了确认，造价鉴定部门根据图纸和投标单价将该部分砖墙工程款折算为427290.39元，被上诉人对此也不持异议，但一审判决中并未体现该项工程款，存在漏判。二、上诉人所主张的暗浜区域的增项应当予以计算。首先，该区域仅在图纸上以虚线进行示意，从图纸上无法预计实际发生的工程量，被上诉人前期花费了大量时间进行地质勘探都不能预见的地质条件，却要求上诉人在短时间通过查阅图纸来合理预见，有违公平原则。其次，提供真实准确的地质材料是发包人的义务，被上诉人未履行该项义务对上诉人造成的损失，应由其承担相应的责任。再者，上诉人已提供了详细的混凝土单据，单据显示该混凝土均用于该工程，且与主体所用混凝土存在明显区别。综上，一审判决存在漏判工程款的客观情况，请求二审法院依法改判。XX公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、被上诉人并未要求上诉人将石膏板防火墙改为砖墙，双方对此未签订过补充、变更协议，上诉人并无证据证明被上诉人同意用砖墙替代防火墙石膏板。二、鉴定报告中的面积系上诉人投标时的图纸面积，而非现场实测面积。上诉人在两次现场勘查时均未提出实测面积申请，且其未提供任何签证单，不利诉讼后果应当由上诉人自行承担。三、427290.39元系鉴定人员在开庭时当场计算得出，没有经过任何复核，被上诉人对于该数据不予认可。XX公司向一审法院起诉请求：1、判令XX公司向XX公司支付逾期完工违约金XXX元；2、判令XX公司赔偿XX公司因逾期完工造成损失832130元；3、XX公司承担本案诉讼费用。XX公司向一审法院提起反诉请求：1、XX公司支付增加工程价款XXX.28元(不包括钢结构部分)和拖欠利息50757.31元(自2015年10月30日至提出反诉之日)；2、XX公司支付工程尾款（质保金）100.6万元；2、XX公司承担反诉案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月8日，苏州XX村食品工业有限公司与XX公司签订建设工程施工合同一份，约定：苏州XX村食品工业有限公司将其位于苏州工业园区唯亭唯文XX19号新建车间及门卫（包括第二个是主体车间、门卫、地下、地下消防水池及泵房道路、雨污水管网等土建及钢结构工程）以包工包料方式发包给XX公司进行施工，开工日期以发包人开工令为准，合同工期总日历天数120天，合同价款2378万元（其中土建部分1018万元、钢结构部分1360万元），除设计变更外，不再做任何价款调整。工程实施中由于设计变更（包括修改、补充图）、经发包人确认的特殊措施方案增、减的工程量，可以调整合同价款，进行相应的增减工程价款，调整方法为按照承包人员报价（投标书）中的单价计算据实进行增、减。工程款支付方式和时间：工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，尾款5%转为质保金，待约定的工程保修期满后，按工程质量保修协议的约定质保期满后一次结清。本合同XX条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：逾期未完工的，每逾期一天支付违约金5000元，发包人有权在工程款中直接扣除。合同工期依约定的绝对工期开始计算，若不能按规定时间完工，每拖延一天，扣违约金伍仟元，但合同总工期不变。逾期竣工违约金，最高不超过合同总价款的10%。双方同意工程中发生的变更和签证的结算统一在工程竣工决算时合并结算，相关款项在施工过程中不做支付。发包人派驻工程师王XX，权限为负责现场施工监督管理，不具有签证权利。承包方项目经理殷XX，权限为代表承包人负责该项目施工现场管理，经济结算权归公司所有，项目经理无权，项目经理无融资权、无担保权。双方又签订施工合同补充协议，明确：对逾期竣工违约金最高不超过合同总价款的10%条款作废。在合同竣工验收之前，承包商须按竣工验收相关规定及技术档案管理条例编制整理竣工图及竣工资料（包括其他专业承包商施工部分的）一式五份，移交给业主。该合同附件三质量保修书约定：1、地基、地基工程和主体结构工程为合理使用年限防水工程为五年；3、电气管线、给排水管道、设备安装为两年；4、排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年6月11日，苏州XX村食品工业有限公司取得涉案项目施工许可证，同时向XX公司发布工程开工令，开工日期明确为6月12日。9月25日，苏州XX村食品工业有限公司向施工单位发出工程进度计划表，明确由于施工进度一再拖延，特制定工程进度计划，施工单位保证必须保质保量按时完成。工程进度由监理和甲乙双方签字为准，超过一天罚款2万元，从工程款中扣除。XX公司工程项目负责人孙XX在施工单位栏签署按计划实施。2016年5月8日，涉案工程经过XX公司、监理单位、XX公司、设计单位、勘察单位验收合格。9月6日，XX公司完成涉案工程档案预验收。9月23日，XX公司取得涉案厂房检测总结报告。11月7日，XX公司工程质量监督抽查记录显示，涉案工程存在部分质量问题，监理单位、施工单位代表殷XX在该记录上签字。2016年11月15日，XX公司取得涉案工程建筑临时使用证。施工期间，XX公司向XX公司报备9—17轴施工进度计划和工程计划进度表，载明：1-8轴焊牛腿立主钢架，9-17轴必须在8月22日完成，超一天罚款2万元，竣工验收时间为2015年10月12日。双方明确在项目施工之前，XX公司并未向XX公司报备施工计划。XX公司已支付XX公司工程款227XXXX4000元，并因工程质量问题向XX公司开具6份罚款通知单，罚款总额合计41000元，XX公司项目负责人孙XX予以签收。施工期间，XX公司共计支付XX公司工程款227XXXX4000元（含钢结构工程款），尚结欠XX公司工程保证金XXX元（不含钢结构部分）。一审法院另查明，2015年9月25日，苏州XX村食品工业有限公司刊登公司与苏州XX村食品厂有限公司联合发布合并吸收公告，明确苏州XX村食品厂有限公司吸收苏州XX村食品工业有限公司，苏州XX村食品工业有限公司解散注销，其债权债务由苏州XX村食品厂有限公司承继。同年11月10日，苏州XX村食品厂有限公司经工商登记更名为本案原审原告XX公司。同年12月24日，苏州XX村食品工业有限公司经工商注销登记。同期，XX公司关联企业XX村食品商店、XX公司XX公司同时在业。上述事实由建设工程施工合同、补充协议、施工许可证、开工令、施工进度表、施工进度协议书、竣工验收证明、建筑临时使用证、罚款通知单、档案验收记录、检测总结报告、巡检记录、当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点之一：涉案工程总造价的认定XX公司认为，涉案工程在施工过程中，存在很多增项，涉及工程款XXX.28元，但XX公司拒绝签证，提供现场照片可以证明现场有增加项目，隐蔽工程无法看到。根据合同约定，应予结算，并申请对增加项目（不含钢结构）进行造价鉴定。XX公司认为，工程签证单没有公司签字，根据合同约定，不能予以结算。对方所提供的照片，是属于施工现场。同时根据设计图纸，对方施工过程中，还存在施工减项，工程量以现场勘验为准，并扣除相应工程款，并申请对减少项目（不含钢结构）进行造价鉴定。对于司法鉴定过程中的破拆行为，都不予同意，也不配合。经一审法院委托，江苏XX公司经组织双方现场勘验后于2008年2月13日出具天衡苏咨字（2018）第028号工程造价咨询报告书，明确:施工增项部分造价为XXX.85元，其中无争议部分为338371.07元,有争议部分为XXX.78元;施工减项部分造价为XXX.02元,其中无争议部分为XXX.31元,有争议部分为9361.71元。XX公司对此没有异议，XX公司认可鉴定报告所做的计价金额，但认为有争议部分也应该计取，同时无争议部分多扣除了金刚砂施工价款。经一审法院主持质证,双方当事人对上述报告发表异议后，鉴定机构补充增项部分造价396303.74元，其中，室外大门口混凝土路面为17538.30元，增加合同外水电安装为378765.44元（可勘察部分为285663.74元，无法勘察部分为93101.7）。XX公司认为无法勘察部分实际是可以看到的，补充提供水电施工人与王XX的通话录音予以证实，其他部分没有异议；XX公司认可补充报告中除不可勘察部分款项之外的意见，认可王XX通话录音真实性，但由于存在诱导方式故不能作为证据使用。双方在一审庭审中认可金刚砂地面是XX公司委托第三方施工，涉及款项为105939.02元。一审法院认为：关于对于合同外的增、减项，XX公司虽未提供由XX公司认可的签证单，但由于双方约定固定总价的报价是针对原有设计图纸，XX公司认可涉案现场由XX公司完成施工，因此，现场与设计图相比较就能查明涉案工程的增项和减项。同时，虽然合同约定，必须由发包人确认的增、减项才能调整工程造价，但是基于工程竣工后，双方对涉案工程已经验收合格，意即包含对合同外增、减项的认可，根据诚实信用原则应予按约如实结算。一、增项部分价款，其中无争议部分价款338371.07元，再增加金刚砂部分价款105939.02元及大门口混凝土路面17538.3元，合计为461848.39元；有争议部分认定如下：1、地下、地下暗浜区土建增加基础造价500499元。由于设计图纸标注了暗浜区域，XX公司投标时应予考虑但未提出异议，基于双方约定是固定总价，该暗浜区域又属于设计图纸施工范围，其主张存在应予结算的口头约定，由于XX公司不予认可，又缺乏相应事实依据证明，故一审法院不予支持。2、车间土建所涉及单独增加人工、机械台班等因素造价84266.3元。由于合同约定固定总价已经包含上述因素，故该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。3、室外工程涉及单独增加人工、机械台班等因素造价198111.66元，同上所述，一审法院不予支持。4、车间土建所涉及增加钢筋、隐蔽工程量、拆除工程量等造价109799.75元，与室外零星增加项目所涉及增加钢筋、隐蔽工程量、拆除工程量等造价35457.98元。XX公司对此均不予认可，也不同意现场拆除破坏检验。由于双方当事人均负有提供证据证明事实的责任，XXX设所主张的部分增项变更，根据设计图纸和现场勘验进行比对是可以得到相应的查明，XX公司不同意现场任何形式的拆除破坏检验，存在部分阻却鉴定的故意，同时考虑到需检测事项的多点性、多样性，一审法院根据公平原则酌定支持该部分增项造价14万元。5、围墙争议造价162653.69元。虽然XX公司不认可也不同意拆墙检验，但由于鉴定机构明确该项鉴定方法为量是计算实际新砌的，老围墙没有算，价是投标单价。因此，该鉴定方法符合存在老围墙的客观历史，也与XX公司实际施工量相吻合，一审法院予以支持。6、水电安装零星增加造价，XX公司不予认可也不同意拆除检测。经过鉴定部门补充勘察，现场可勘察到部分价款285663.74元，XX公司无异议，一审法院予以确认；无法勘察部分涉及造价93101.70元，鉴于王XX在通话中确认相关事项，一审法院依据上述论述同理酌定支持该部分造价90000元。7、关于砼保护的签证，涉及金额20046.61元，由于底层地面本来就需要施工砼地面，无需再重复做砼保护，因此不予支持。二、减项部分价款,双方认可无争议部分造价XXX.31元，有争议车间地坪水泥砂浆找平层厚度差异造价9361元。XX公司不同意钻孔地面检测。一审法院认为，该事项XX公司主张存在减项，又存在阻却鉴定的故意，根据举证责任原则，依法推定不成立。综上，涉案工程总造价为237XXXX0000+XXX.82增项（461848.39+140000+162653.69+285663.74+90000）-减项XXX.31=238XXXX1483.51元。本案争议焦点之二，工程竣工日期的认定XX公司认为，根据合同约定，涉案工程应予2015年10月10日竣工，但直到2016年5月8日才通过竣工验收，存在逾期竣工。XX公司认为，其只是分包土建，钢结构是甲方指定分包；根据施工进度表，土建工程已经在2015年8月23前竣工；工程量增加300多万，钢结构增加200多万，增加工期大约40天左右；总日历天数应扣除阴雨天气和法定假日，2015年11月9日苏州市住建局文件强制停工20天；园区建工档案验收认可书上计载竣工日期是2015年9月4日；双方在合同专用条款上明确说明违约计算之日应该是完工之日。XX公司以竣工验收合格之日认定违约之日，缺乏依据，因为竣工验收是由建设方组织，时间不为施工方所能控制。一审法院认为，建设工程施工合同XX条款1.16条显示竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。XX条款32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。双方在专用条款中虽有上述涉及“完工”条款约定，但结合前后条款文意及具体内容，该“完工”即应解释为“竣工”之意，XX公司认为存在另外的约定，缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据协议约定合同工期总日历天数120天，自开工令日期2015年6月12日开始计算，竣工日期应为2015年10月10日。2016年5月8日，涉案工程经多方竣工验收合格，并明确记载工程开竣工时间为2015年6月至2016年5月。由于XX公司对此未能举证证明向XX公司提交竣工验收报告的时间，仅认为该项举证责任应该在XX公司，但该抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采信。故一审法院根据竣工验收合格证明书上记载的2016年5月8日为涉案工程竣工日期，这也符合双方当事人对此书面确认的诚实信用原则。关于工程逾期的抗辩事由认定：1、总日历天数应扣除阴雨天气和法定假日，缺乏事实依据，一审法院不予采信；2、工程量增加应该顺延工期，由于承前所述，合同外增项与减项造价基本相当，基于该项调整变化的多样性、多变性，一审法院酌定影响工期并顺延工期30天；3、2015年11月9日苏州市住建局文件强制停工20天，XX公司认可该事实，一审法院据此核定顺延工期20天；4、甲方指定分包钢结构影响工期，由于XX公司所举证据不足以推翻其总承包的事实，即使存在甲方指定专项分包，XX公司作为总包单位一方面也有监督管理分包单位之责，另一方面也未举证因钢结构施工影响工期的证据，故此，该项抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信；5、园区建工档案验收认可书上计载竣工日期是2015年9月4日，所以竣工日期未逾期。由于合同工期仅在合同相对人之间产生评价和约束力，档案部门出具的文书载明竣工日期，缺乏双方当事人的事先约定和事后追认，不应成为认定竣工日期的依据，该抗辩事由缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，根据合同约定，XX公司存在逾期竣工的行为，截止2016年5月8日，扣除合理酌定顺延工期的50天，实际逾期5个多月。本案争议焦点之三，逾期竣工的违约责任XX公司认为：1、第一段从2015.10.11-2015.10.30，共19天，按照5000元每天计算，共计95000元。第二段从2015.10.31-2016.5.8，共190天，按照2万元每天计算，共计380万元。2、光按照逾期每天2万元计算仍不能弥补其损失，另外提供了租赁厂房自2015.11-2016.8的租金，共10个月，合计406130元和6张罚款通知单46000元。其提供如下证据：与案外人签订自2015年10月6日至11月15日止的租赁厂房仓库合同，租赁面积2900平方米，每月每平方米租金21元；与同一案外人签订自2015年11月16日至12月15日止的租赁厂房仓库合同，租赁面积2900平方米，每月每平方米租金21元；补充提交公司2015年度、2016年度利润表，证明2015年度亏损259万余元。3、按照专用条款第47.2中其他第十一条的约定XX公司在竣工验收之后拒绝代为办理相应的竣工备案手续，导致其直到2016.11.15才拿到了建筑物临时使用证，从2016.5.9-2016.11.15期间也是190天，按照每天2000元计算，共计38万元。第1是第一项诉讼请求的计算方法，后面两项之和是第二项诉讼请求的计算方法，是按照损失主张的。XX公司认为：1、我们是按期完工的，不存在支付违约金和相应损失。对方主张的损失和违约金没有事实和法律依据。按照合同根据XX公司支付的款项进度看是不存在逾期的。2、竣工验收是由对方组织，我们只是负责协助，至于对方何时组织是他们定时间的，不是我们定时间，不能以这个点来确定我们的竣工时间。一审法院认为，关于逾期竣工违约金的约定，XX公司抗辩补充协议中“逾期竣工违约金最高不超过合同总价10%条款作废”的条款约定虽有其盖章但缺乏其签字而无效，缺乏法律依据，一审法院不予采信。双方对逾期竣工违约责任计算方法中每天2万元的约定，与工程合同总价换算成年利率明显过高，应予调低。同时，结合上述认定工期顺延的天数，一审法院依法酌定逾期竣工违约金为80万元。关于逾期竣工损失的认定:1、逾期代理办证的损失38万元。专用条款第47.2中其他第十一条约定：承包人免费代理发包人办理开工许可证，报建及竣工验收相关手续等，发包人给予必要的协助。由于一方面双方并未约定办理事项的具体期限，另一方面还存在发包人协助的因素，XX公司主张相应逾期损失，缺乏事实依据，一审法院不予采信；2、逾期竣工期间的租金损失406130元及6张罚单合计46000元。由于租赁合同所涉期间涉案工程尚未竣工，XX公司对此应是明知的，在此情况下再行对外租赁仓库，租赁意图不明，故此，该项损失与本案缺乏关联性，一审法院不予采信；6张罚单均系发包人针对工程质量单方发出，本质上具有违约金性质，由于施工方不予同意，也缺乏事实依据相佐证，故此，一审法院对此也不予采信；XX公司所称经营性损失，由于在逾期竣工违约责任中已经考量存在影响经营之因素，并兼顾惩罚性质，故此，一审法院亦不再另行考虑。综上，双方之间的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方理应恪守并全面履行。由于涉案工程已经于2016年5月8日验收合格，合同约定工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，尾款5%转为质保金，待约定的工程保修期满后，按工程质量保修协议的约定质保期满后一次结清。因此，XX公司有权主张已到期应支付的工程款为238XXXX1483.51×95%即226XXXX0909.33元，由于XX公司实际已经支付227XXXX4000元，已超过应付款项，所以XX公司相应支付工程款诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于双方关于约定质量保修书中除地基及主体工程外，其他最长保修期限为5年，XX公司现诉请返还质保金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。此外，由于XX公司在施工过程中存在逾期竣工的行为，构成违约，XX公司诉请承担相应违约责任，合法有据，一审法院予以支持。至于XX公司主张逾期完工损失的诉请，由于相关损失缺乏事实依据，部分损失通过违约金主张已足以弥补，故对该项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张家港市XXX设工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付苏州XX公司逾期竣工违约金80万元；二、驳回苏州XX公司的其他诉讼请求。三、驳回张家港市XXX设工程有限责任公司的全部反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费为44618元，鉴定费20000元，合计64618元，由苏州XX公司负担50000元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担14618元。反诉案件受理费收取为18078元，鉴定费40000元，合计58708元，由张家港市XXX设工程有限责任公司负担。二审中，双方当事人一致确认：涉案工程现场有车间砖墙，投标文件上约定所用的材料为防火石膏板，XX公司在实际施工时将防火石膏板改为砖墙并未取得XX公司的书面签证材料。本院另查明，涉案鉴定报告中施工减项部分造价为XXX.02元，其中双方无争议部分（车间）中包含了石膏板防火墙项目扣除252631.20元，项目特征描述为“石膏板防火墙未施工”。在一审法院于2018年3月23日组织双方当事人针对涉案鉴定报告的质证过程中：鉴定机构工作人员陈述，“石膏板防火墙现场未看到，所以扣除了。砖墙的图纸上没有，现场是有的，砖墙的面积跟石膏板一样的”；关于防火墙，鉴定机构根据投标单价和图纸上的量折算下来为427290.39元，相比原设计图纸上的防火石膏板252631.20元，增加了174659.19元；XX公司对前述数额无异议，并要求增加该部分价款；XX公司针对增加的价格无异议，但其认为并无证据证明系前述变更增加量系经双方一致同意。二审调查中，XX公司向本院出具情况说明一份，其确认由XX公司施工的轻质砖墙（原投标文件为防火石膏板墙）的造价为35万元。以上事实，由涉案鉴定报告、一审质证笔录、情况说明及二审调查笔录予以佐证。本院二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于在一审判决确认的涉案工程造价基础上是否应增加防火砖墙价款427290.39元及暗浜区域加固工程价款500499.11元。关于XX公司主张XX公司应给付暗浜区域加固增加工程价款500499.11元，本院认为，因设计图纸上已经标注了暗浜区域，XX公司在投标时应当预见到暗浜区域可能对投标价格产生影响，但XX公司并未对前述影响因素提出异议，涉案建设工程施工合同约定工程价款结算为包工包料、固定总价，在XX公司未能提供证据证明双方针对暗浜区域应另行增加土建基础造价已经达成合意的情况下，本院对XX公司的该项上诉请求不予采纳。至于XX公司主张XX公司应当给付车间防火砖墙增加价款427290.39元，本院认为，涉案鉴定报告中已经扣除原投标文件所确定的石膏板防火墙项目252631.20元，在一审庭审过程中鉴定机构明确虽然现场无石膏板防火墙但现场上存在砖墙且砖墙的面积跟石膏板一致，另砖墙根据投标单价和图纸上的量折算下来为427290.39元，双方当事人所约定的防火墙材料为石膏板但XX公司实际施工材料为砖墙，虽然双方并无变更防火材料的书面签证，但鉴于砖墙的价格高于石膏板，涉案工程已验收合格且XX公司并未对砖墙的质量提出异议，另XX公司在二审中明确表示该部分造价同意按照35万元计算，故本院根据诚实信用原则酌定XX公司应向XX公司支付砖墙价款35万元。据此，涉案工程总造价为237XXXX0000元+XXX.82元增项（461848.39元+140000元+162653.69元+285663.74元+90000元+350000元）-减项XXX.31元=241XXXX1483.51元。合同约定工程总体竣工验收合格后两年内付至土建、钢结构工程总价款的95%，质保金5%的部分约定质保期满后一次结清，工程项目中最长的保修期限为5年，现质保金的支付条件尚未成就，故XX公司应向XX公司支付的工程款为241XXXX1483.51元*95%即229XXXX1909元。现XX公司已经支付的工程款为227XXXX4000元，故XX公司还应向XX公司支付工程款207909元。另外，XX公司在一审中反诉要求XX公司支付拖欠工程款的利息，因涉案施工合同约定固定总价结算，涉案工程的增、减造价项目数额因未有书面变更签证而存在不确定性，鉴于XX公司已经支付的工程款227XXXX4000元已经超出原固定总价237XXXX0000*95%，故针对XX公司要求XX公司支付拖欠工程款利息的诉请，本院不予支持。一审法院酌定XX公司应向XX公司支付逾期竣工违约金80万元，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。综上所述，因二审中出现了新情况，XX公司应向XX公司支付逾期竣工违约金800000元，XX公司应向XX公司支付工程款207909元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第一、二项；二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第三项；三、苏州XX公司于本判决生效之日起七日内支付张家港市XXX设工程有限责任公司工程款207909元；四、驳回张家港市XXX设工程有限责任公司的其他诉讼请求。苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初3900号民事判决第一项与本判决第三项相互折抵后，张家港市XXX设工程有限责任公司还应于本判决生效之日起七日内支付苏州XX公司逾期竣工违约金592091元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费为44618元，鉴定费20000元，合计64618元，由苏州XX公司负担50000元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担14618元；一审反诉案件受理费18078元，鉴定费40000元，合计58708元，由苏州XX公司负担3326元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担55382元；二审案件受理费13077.90元，由苏州XX公司负担2930.64元，张家港市XXX设工程有限责任公司负担10147.26元。本判决为终审判决。审判长　　祁XX审判员　　郭XX法官助理黄XX书记员徐X法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。