江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏03行终209号
上诉人（原审原告）丁XX，男，1975年10月25日生，汉族，住徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告）徐州市新城区管理委员会，住所地：徐州市新城区元和XX。
法定代表人邱X，该委员会主任。
出庭负责人孙X，该管委会副调研员。
委托代理人杜X，该管委会工作人员。
委托代理人刘英，江苏敏言律师事务所律师。
上诉人丁XX诉徐州市新城区管理委员会（以下简称新城区管委会）行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初1254号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人丁XX，被上诉人新城区管委会的出庭应诉负责人孙X及委托代理人杜X、刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告丁XX系徐州市新城区国信龙湖XX业主，2014年原告入住装修时，在其居住的楼南侧建设了“铁艺栅栏”。2017年4月12日，徐州市规划局向新城区管委会作出徐规监存违认[2017]393号《违法建设认定意见》，载明：接大量群众举报，经我局现场核查及调档查阅，位于新城区国信龙湖XX内的689处建筑，建筑面积约636平方米（围栏763米），未经规划主管部门批准，请按照徐委发[2015]38号文件的要求，依法进行拆除处理。因原告加装的“铁艺栅栏”在徐州市规划局认定的违法建筑范围内，11月6日，被告制作《公告》并张贴于原告单元门上，限令原告于2017年11月10日前自行拆除，逾期不拆除，将依法组织强制拆除。11月9日，原告又以手机短信方式通知原告限期自行拆除涉案建筑物。因原告未自行拆除，11月15日，被告组织徐州市新城执法大队工作人员将上述“铁艺栅栏”予以拆除，并将拆除后的栅栏放置在拆除现场。现原告以被告拆除其栅栏违法为由，提起行政诉讼。
原审法院认为，一、关于被告强制拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。徐委发〔2015〕38号《中共徐州市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》规定：区政府、管委会整合相关部门、机构执法力量，组织本辖区管理范围内的违法建设治理工作。据以上规定，被告新城区管委会具有对发生在其辖区内的违法建设行为进行查处的法定职权。其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在作出强制拆除前，虽然履行了公告义务，但并未按照前述条文告知原告陈述、申辩的权利，亦未依据《行政强制法》的规定作出强制拆除决定，故，被诉强制拆除行为程序违法。鉴于涉案“铁艺栅栏”现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被诉强制拆除行为违法。二、关于原告向被告主张赔偿财产、精神损失以及公开道歉的请求应否支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，因被诉拆除行为应当确认违法，原告丁XX有权就该行政行为对其合法财产权益造成的直接损失要求被告予以赔偿。鉴于原告修建的“铁艺栅栏”未经规划部门批准，已被认定为违法建设，且被告实施强制拆除行为后，即将拆除后的栅栏放置在拆除现场，并未灭失，故原告要求被告赔偿财产损失的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，因生命权、健康权等与人身密切相关的权益遭受损害时方可主张精神损害赔偿，本案现有证据不能证实被告在实施拆除行为时对原告造成了人身损害，故原告要求被告赔偿精神损失并赔礼道歉的请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，遂判决：一、确认被告徐州市新城区管理委员会拆除原告丁XX修建于徐州市新城区国信龙湖XX南侧“铁艺栅栏”的行为违法。二、驳回原告丁XX的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告徐州市新城区管理委员会负担。
上诉人丁XX上诉称：一、原审判决采信被上诉人的执法依据即徐规监存违认（2017）393号《违法建设认定意见》来判断上诉人的栅栏是违建而不予赔偿明显错误，且没有证据支持和法律依据。《违法建设认定意见》属于内部文件，上诉人在庭审中质疑并否认《违法建设认定意见》的三性，被上诉人无反驳举证也未提出异议，理应说明上诉人否认此文件三性成立。而一审未履行对此文件的审查，却采信《违法建设认定意见》中的违建认定，判决不予赔偿上诉人的损失，明显不合法。二、一审判决书中以被拆除的栅栏未灭失而否认上诉人的损失，于法无据，且栅栏被切割损毁，难以恢复原来的使用价值和美观，一审法院认定未灭失明显不合法也不合理。综上，请求二审法院依法撤销一审错误判决并支持上诉人提出的赔偿请求。
被上诉人新城区管委会答辩称：一、上诉人修建的铁艺栅栏系违法建筑，应当依法拆除。依据徐州市规划局2017年4月12日下发的徐规监存违认（2017）393号《违法建设认定意见》，认定上诉人修建的铁艺栅栏建筑物，未经规划主管部门批准，系违法建筑，应依法拆除。新城区管委会依据徐州市委徐委发（2015）38号文件制定了《新城区国信龙湖世家一楼违法建筑物实施方案》，交由徐州市新城执法大队实施。执法大队事前在小区张贴了公告，告知当事人拆除期限，同时也以手机短信的方式告知上诉人。经催告后上诉人未在规定期限内拆除，执法大队依法才实施了强制拆除。二、被上诉人的行政行为没有对上诉人的合法财产造成直接损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。鉴于上诉人修建的铁艺栅栏未经规划部门批准，已被认定为违法建筑，且被告实行强拆行为后，即将拆除后的栅栏放置在拆除现场，并未灭失。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，双方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人强制拆除涉案栅栏的行为是否合法；上诉人的赔偿请求能否成立及一审判决是否正确进行了辩论。上诉人的辩论意见同上诉状意见，并补充上诉人建设的院子不是违法建筑，建设栅栏不需要审批。被上诉人认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设的，由县级以上的地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。无法采取改正措施削除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收违法实物或者违法收入。徐州市委38号文件授予了新城区管理委员会职权，组织本辖区管理范围内的违法建设治理工作。徐州市规划局的393号《违法建设认定意见》，确认了上诉人自行建筑的围栏系“违建”。其次，国家赔偿法规定的“赔偿”是指国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织“合法权益”的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里强调的是合法权益，而行政执法大队拆除的系“违建”，故被上诉人不应当承担赔偿责任。
本院认为，关于被上诉人强制拆除涉案栅栏的行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人在作出强制拆除前，虽履行了公告义务，但并未告知上诉人陈述、申辩的权利且未依法作出限期拆除处理决定，其强制拆除行为不符合法律规定的程序。但鉴于涉案栅栏已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，一审法院据此判决确认被上诉人拆除上诉人栅栏的行为违法并无不当。关于上诉人的赔偿请求能否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，取得国家赔偿应以国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违反该法相关规定，并侵害当事人合法权益等为条件。本案中，上诉人修建的栅栏未经规划部门批准，已被认定为违法建设，不属于合法财产，故其要求被上诉人承担赔偿责任的理由不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一的，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三条、第十七条均适用的是侵犯人身权的情形，精神损害抚慰金不属于侵犯财产权案件的赔偿范围，因此上诉人的该项请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人丁XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁艳华
审判员 徐 冉
审判员 陈 颖
二〇一八年七月十七日
书记员 张XX
