上诉人（原审被告）：徐X。
上诉人（原审被告）：徐XX。
二上诉人共同委托代理人：陆XX，浙江XX律师。
二上诉人共同委托代理人：姜XX，浙江XX律师。
被上诉人（原审原X）：张XX。
委托代理人：朱正洪，男，1965年12月10日出生，汉族。系张XX丈夫。
委托代理人：卢XX，浙江XX律师。
上诉人徐X、徐XX为与被上诉人张XX民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第3282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年2月7日，原、被告双方对此前借款进行了结算，确认截止2005年2月7日两被告尚欠原X借款90万元。同日，两被告向原X重新出具了借条一份，借条载明：“兹有徐X、徐XX父子俩向张XX借到人民币玖拾万元整，今后归还由父子俩人共同承担还款义务。”两被告在借条借款人处签字。借条中未约定还款期限和利息。两被告至今未归还借款，原X催讨无果诉至法院。
另查明，被告徐X系安徽XX公司法定代表人，原X张XX与被告徐X系安徽XX公司的股东之一。
原X于2013年10月24日起诉至原审法院，请求判令被告徐X、徐XX归还借款本金90万元，并支付利息（自借款之日起按月利率2%计算至本金还清日止）。
两被告未作书面答辩，但在庭审中答辩称：1、2005年2月7日两被告没有向原X借款90万元，借条是对以前借款本金及利息结算后出具的，双方没有约定利率；2、2010年4月18日、5月17日、6月15日被告分别汇入黄山市XX公司账户30万元、20万元、50万元，替原X交纳了其应当缴纳的投资款994074元，据此原X与被告之间的债权债务关系已经完毕，请求驳回原X的诉讼请求。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。两被告向原X出具借条确认欠原X借款90万元的事实清楚，证据充分。本案双方争议的焦点之一借款是否已归还，原审法院认为被告以代缴投资款的方式归还借款的辩称不能成立，理由如下：1、证明书系证人证言，证人均应当出庭作证，除了证人周X其他证人均未出庭作证，证人周X与原X同系钼业公司的股东，证人也称与被告徐X关系较好，不排除有一定的利害关系，故仅凭证人周X的证词尚不足以证明原X委托被告徐X代缴纳投资款100万元的事实；2、根据5月29日的会议纪要，2010年公司预筹资金558万元，被告徐X应交246万元，该笔资金要求在5月20日前汇入公司指定账户，会议纪要上没有注明徐X应交的246万元之前已交纳，账目亦反映不出被告徐X在会议纪要形成后缴纳过这笔投资款；收款收据上交款人虽为张XX，但证人胡X证实那几笔账由徐X调整到张XX账上是被告徐X授意，不能确认张XX是否知道该情况；且从账目显示，被告徐X自2010年5月、6月汇入公司的70万元，直到2010年8月31日才从账上调整到原X张XX名下，结合被告徐X系钼业公司法定代表人，公司实际由其负责管理和经营，包括财务，故依据收款收据及账目调整亦不足以认定被告徐X交给公司的100万元系受原X委托代其交纳的事实；3、如代缴事实成立，按常理，被告应当将借条收回，并将代缴资金的收据发票交给原X，从而抵销本案借款债务。但从原X持有借据，被告持有收款收据可以确认被告未与原X进行结算并抵销债务，同时被告也未提供原X确实知道该代缴行为及被告主张债务抵销的证据。综上，被告认为已归还借款的辩称，虽提供证据，但这些证据未能形成有效的证据链，且存在不合情理之处，故其辩称不能成立，原审法院不予采信。两被告未及时归还借款，是引起本案纠纷的责任方，应承担归还借款90万元的民事责任。关于借款是否约定利息的争议，原审法院认为，借条上未约定利息，视为不支付利息，原X主张双方约定利息按月利率2%计算，无相关证据佐证，原审法院不予采纳。但原X自起诉日起向被告主张权利，被告应支付相应的利息损失。故原X的诉讼请求合理的部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐X、徐XX应于本判决生效后十日内归还原X张XX借款本金90万元，并支付利息损失（利息损失自2013年10月24日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原X的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28976元，由原X负担16176元，由被告徐X负担12800元。
上诉人徐X、徐XX不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“证明书中的证人只有周X一人出庭作证，且周X与被告关系较好，不排除有一定的利害关系，故仅凭证人周X的证词尚不足证明原X委托被告代缴纳投资款100万元的事实”。这一认定是错误的。证人周X与原X（即被上诉人）被告（即上诉人）都是黄山市XX公司的股东与双方关系都一样，没有任何的利害关系。一审法院只能主观臆断“不排除有一定的利害关系”，没有任何的事实和法律依据，更何况除证人周X外，上诉人还向法院申请了证人胡X也证实了上诉人已经代被上诉人交纳了100万元投资款的事实。证人周X与胡X的证词完全一致，能够相互印证，可以证明上诉人的主张，而一审判决无视。2、一审法院认为“根据5月29日的会议纪要2010年公司预筹资金558万元，徐X应交246万元，但帐目反映不出徐X在会议纪要形成后缴纳过该笔投资款”，从而推定上诉人代替被上诉人所交纳的100万元不足以认定为被上诉人代缴。上诉人认为，从上诉人提供的财务帐目表明，由原、被告都作为股东的黄山市XX公司，自2007年设立以来至2009年12月份对公司财务进行审计，审计报告对公司设立以来各股东的实际投入和各股东在2010年应投入而缴纳的款项作了明确。其中，被上诉人张XX应交纳994074元，而上诉人至2010年止已缴纳XXX元，远远超过应缴纳的XXX.40元。因此根据不存在2010年形成会议纪要后仍需缴纳246万元这一事实，上述事实在上诉人提供的黄山市XX公司的帐目中反映的非常明确，是一审法院不懂财务还是故意偏袒，请二审法院明察。3、一审判决认为“如果代缴事实成立，按常理被告应当将借条收回”，而事实上，上诉人替被上诉人代缴100万元投资款后，国际钼矿出现跳水跌价，公司出现巨额亏损，被上诉人眼看黄山市XX公司的投资无法回收，故提出反悔，从而不肯将上诉人出具的借条交给上诉人，导致纠纷。但“原X持有借据”并不能否认上诉人代缴这一铁的事实。综上所述，上诉人的代缴投资款的方式归还借款，事实确实，已经由被上诉人提出要求上诉人代缴的意愿，上诉人代缴的汇款凭证，证人周X，胡X证词及黄山市XX公司的帐目等证据证实，上述证据已经形成完整的证据链，没有任何环节的缺损，不存在任何瑕疵，足以认定。故请求二审法院依法改判，并驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人张XX辩称：被上诉人认为一审判决中除了对利息部分的判决有不同意见之外，对其余部分我方认为一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人在上诉状中所讲的一审判决认定错误的三个事实均不能成立，当庭补充的事实，也不能成立。因此应当依法驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
二审期间，上诉人在庭审中提供如下证据：
上诉人申请证人吕X（男，1956年9月24日出生，汉族，住杭州市滨江区浦沿街道临江花园5幢1单XX，系原、被告共同投资涉及到黄山市XX公司的股东之一）出庭作证，以证明张XX在众多股东在场的情况，其应当投资的缴纳款项由被告徐X代缴抵销徐X原先有款项欠张XX。
吕X证言：我曾经是黄山市XX公司的股东。在2005年开始发起注册公司的前期准备工作，公司刚成立时只有两个股东。后来扩大至8个人时，变更登记时我才作为股东之一，与张XX同时成为公司股东。公司在黄山股东会议开过后的2010年3月18日在东阳宾XX召开过股东会议。我从以前的筹备会，跟创立的股东会，每个会议都参加了，没有成为自然人股东前都参加了，这次会议是在黄山会议后召开的，主要围绕一个事情，在2010年1月16日召开第四次股东会，当时委托浙江XX审计公司注册成立到2009年12月31日的财务运行情况出具审计报告。在第四次黄山XX酒店召开时还未出具，在3月28日在东阳召开临时股东会会议，提供了该审计报告给各股东。在2009年以前的各类财务数据提供了报告后，股东经过审议财务的发生情况以及2010年准备在追加投资多少，按股出投资资本金就财务的具体投资方案对以前的认定以后的发展认定下来，就说希望各位股东在审计报告的基础上和来年发展的需要应该投多，股东表示同意出资的话。每次会议记录都是我记录的，股东会的会议纪要草案是由我起草的，所以我一般的会议都是不离席的，都把发言要点都会记录。成立到变更追缴以后，到普华审计结论里面股东认可的数据为1092万元。徐X以他名字垫的500多万元。徐X有40%的股份，张XX占10%。何XX问张XX，问这个缴纳款项什么时候交，张XX说有徐X帮我交纳，因为张XX说有钱借给徐X。当时会议的时候，张XX的老公也在场，张XX的老公是被上诉人代理人。之后张XX和你们其他股东应该按照会议决议缴纳了款项。公司在2013年上半年就不好了。我与徐X是老乡以及合作关系，有表姐夫关系。我在黄山市XX公司的股份比例是5%。是公司股东大家认可的，占5%。没有出资，有人给我代出资的。徐X跟朱XX代出资的，他们两个人的时候就承诺给我股份。八个股东时，大家也是认可的。张XX和徐X两个人当时讲到过徐X欠张XX欠款90来万元，具体数额记不清楚了。当时张XX说有钱借给徐X，徐X也是认可的，徐X说可以以张XX的名义进行代缴，数额应该是90多万元。刚才法庭里看到的会议纪要是我起草的。会议纪要的内容股东应当缴纳的款项，和股权比例的调整。认缴确定额以书面通知大家，当时没有确定额出来过。股东比例变更不存在该事项。后面的执行情况以及进展情况我不清楚的，我没有参与管理。会议纪要起草前或者起草的时候，看过XX报告。审计报告书本身的内容基本认可了，才一些数据成为股东会决议内容之一。徐X代张XX缴纳投资款之外，还有帮我缴纳过。按照数额认缴，执行情况我不清楚。应该根据决议书进行缴纳。会议上张XX说有钱借给徐X，具体数额不知道，徐X也承认借过，认缴纳的方式就当还给张XX。参加会议期间的费用我没有出过，没有任何其他的分红或者其他形式的分配。
上诉人对证人证言的质证意见：基本没有异议。
被上诉人对证人证言的质证意见：有异议，除了当庭申请当庭来作证有异议之外，另提出如下异议：1、证人与徐X有利害关系，不仅是亲戚还有利益上的关系。在黄山市XX公司的股份以及投资款都是徐X给其代缴的。基于这种利害关系对徐X有利的证言不应采纳。2、证人的陈述也不客观，很多事情他都记忆不清，比如说何XX问张XX，其称只有问过张XX一个人，如果何XX问这个事情，凭什么就问张XX一个人？会议纪要里面没有讲到具体的交款数额也没有讲到股东之间股份的调整，恰恰相反会议纪要里面很清楚讲到这么两个问题，第9条讲的很清楚，徐X跟叶XX的部分股份转给何XX。3、证人讲到会议纪要是其起草的，与审计报告对比说明这个会议纪要内容是不属实的，与审计报告不能相印证。4、证人充某只能说其只是听到过，到底有无代缴，这个事实其并不清楚。不能证明徐X代张XX缴纳100万元的事实。
本院对证人证言认证认为：该证人证言未能直接证明被上诉人张XX要求上诉人徐X去代缴投资款，作为上诉人归还借款，其仅是听徐X说可以以张XX的名义进行代缴。故徐X是否以代缴投资款方式归还借款，尚应结合其他证据如财务帐目和浙江XX关于黄山市XX公司的专项审计报告及庭审中上诉人的陈述等证据加以综合分析判断。
上诉人在二审中还提供证据1、XX银行的相关凭证5份。证明目的：2005年2月7日的该份借条于8月10日分两次归还各20万元，于2005年11月11日归还人民币50万元，被上诉人所举证的该份借款关系早在2005年已消灭的事实。又补充提供证据：两份还款凭证。2009年4月24日的转帐凭条是上诉人徐X转到被上诉人张XX的丈夫朱正洪的帐户100万元。2010年2月10日上诉人徐XX打款100万元到朱正洪账户上100万元。证明目的：上诉人与被上诉人之间有诸多的借款关系。被上诉人在上次庭审后所提供的借条与本案上次庭审中上诉人提供的还款凭证是没有关联性的。换言之，如果说本案要全部审查清楚，被上诉人应当将由上诉人所出具的所有借条向法庭提供，再由被上诉人提供所有的还款凭证才可以查清。但是被上诉人却隐藏手上的诸多证据，如果按照被上诉人举证，本案永远无法审查清楚。
被上诉人针对上诉人提供的证据质证意见：我们认为该些证据不属于新证据，因为这些事实早已客观存在，其未在举证期限里提供，不能作为新证据使用，也不同意质证。对XX银行的相关凭证真实性没有异议。关于两笔上诉人汇款各20万元，与本案无关联性，存单50万元，是上诉人自己存入以自己取出，被上诉人没有收到过，不能作为上诉人还款的依据。关于另两笔款项确实打入朱正洪的名下，但是这两份证据与本案是不具有关联性的。这两笔款项并不是归还本案起诉的90万元借款。双方曾有过多起借款，都是一笔归一笔的。还一笔相应的这笔借款的借条就归还给上诉人。因此，本案不存在双方要算总帐的问题。
本院对上诉人提供的证据认证认为，被上诉人对这些证据的真实性没有异议，本院对这些证据的真实性予以确认。能够证明上诉人与被上诉人之间的资金往来，不限于本案的借贷范围，该些汇款单及存单是否与本案有关联性，即是否用于归还本案借款，尚应结合其他证据一并加以认证。
被上诉人针对上诉人提供的50万元存单的证据材料，另提供如下证据：
1、存款利息清单以及上诉人上次庭审中提交的50万元存单的背面复印件。证据来源于XX银行，上次庭审结束后才知道有这么一份50万元的存单，到XX银行通过查询得到该两份证据。证明目的：1、这份50万元的存单开户以后没有交给被上诉人，同时50万元的存单的客户人是徐X，又是50万元款项的取款人。流水号：都是330XXXX0651。存单的背面取款人是一个姓包的，徐X的取款凭条当中取款人也是姓包的。张XX的开户凭条当中也是姓包的办的。2、存款利息清单显示，利息是0，没有产生过利息。说明存进的同时，就把钱给取出来的，说明这个钱没有交付张XX。
证据2、XX银行的业务申请书以及业务凭证各一份。证明目的：张XX于2004年5月14日向徐X汇款20万的事实。
证据3、借据一份。证明目的：2005年7月12日徐X向张XX借到人民币50万元的事实。
以第二组、第三组证据来证明上诉人在第一次庭审当中主张的40万元的还款，徐X除了本案90万元借款，还有其他欠款。结合，上诉人在一审中的主张以及其上诉理由均说明投资款用来抵90万元借款，没有讲到90万元还款的事情。证明徐X在第一次庭审中主张的90万元代缴投资款不是归还原X起诉的90万元。
被上诉人又补充提供如下证据：会计报告一份。证明目的：按照会计报告的审计，张XX截至2009年12月31日，累计投入款项676373元，该67万元，107527元是实收的，其他的56万多是列作公司负债的即公司欠张XX的钱。与会议纪要当中内容是不能相吻合。进一步说明吕X写会议纪要的时候没有客观依据。作为徐X投入的款项虽然按照资金表来看，是XXX元，这个数额是虚的。并不是吕X说的那样。帐面上的资金存在虚增的事项，第3页第2点可以反映徐X没有这么多钱投进去。
上诉人对被上诉人的补充的证据质证意见为：
针对证据1、存单背面的银行取款凭证以及存款利息清单，真实性无异议，但对其待证目的有异议，该份证据恰恰证明徐X在2005年11月11日从自己的帐户里取款50万元存到张XX的帐户之后，张XX自行提取了50万元款项。虽然当天开户特种凭单，当天提走是能够证实，但是谁提走？上面凭单上有张XX的证件号，这必须凭本人的身份证提取的。这份证据能够证明张XX当天提取50万元的款项。
针对证据2、3，业务申请书系复印件，业务凭证真实性没有异议，对其证明目的有异议，因为该20万元就是本案原X起诉90万元的打款凭证，现在徐X在上次庭审中已经提供了90万元的还款凭证，不能证明该20万元与借条的90万元是没有关联性的。对于借据系复印件，据徐X所讲，这份证据所载明的内容款项已经归还，被上诉人所主张的上诉人与被上诉人多次借贷关系，我方是承认的。现在本案中被上诉人作为原审原X起诉90万元款项认为没有归还，上次庭审中我方已经提供了银行凭证，90万元已经归还，举证已经完毕，虽然上诉人在一审中由于记忆的差错将替原X支付的投资款作为归还原X的借款，这个事实归还哪笔款项的对象发生错误，但并不影响其真实回忆后在上次庭审后上诉人主张90万元款项归还本案起诉的90万元款项的汇款凭证。关于会计报告一份。1、不属于新证据。2、该证据的真实性因当事人不在无法确认其真实性。3、即使该证据真实，也不能达到其证明目的。不论审计报告如何，8位股东已经在审计报告出具之后的2010年4月18日最终达成会议决议，各股东均应当按照该会议决议的内容，来履行应当缴纳的款项，因此，存在张XX应当向公司继续补交2009年款项394974元。应当交纳2010年预筹款，总计在2010年5月20日之前汇入公司帐户994974元。该款项已经由徐X代为缴纳投入公司帐户。
本院对被上诉人补充证据认证认为：被上诉人对上述证据的真实性没有异议，本院对该些证据的真实性予以确认。能够证明2005年11月11日从自己的帐户里取款50万元非张XX亲自支取的，也没有张XX委托他人支取的相关证据材料。针对证据2、3，说明在本案借款之外双方还有其他资金往来。对于2005年7月12日这张借据（系复印件），上诉人是承认有借过这笔借款，但这笔钱已归还。同样证明双方当事人之间，除本案借款外尚有其他资金往来。关于会计报告的真实性本院予以确认，从相关证据看并结合上诉人的当庭陈述，上诉人上诉称其以替被上诉人垫付投资款方式，已归还本案借款缺乏依据，同时证明2005年11月11日银行取款凭证以及存款利息清单并非由张XX提取该50万元存款。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：两上诉人对2005年2月7日向被上诉人借款90万元的事实没有异议，故双方当事人之间存在民间借贷民事法律关系。根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于上诉人以代被上诉人交纳投资款方式归还本案借款的事实认定问题。上诉人在一审诉讼中及二审上诉状中均称其为被上诉人代缴安徽XX公司投资款项方式从而归还了借款，但被上诉人予以否认。由于上诉人没有提供其以书面等明示方式表示以垫付投资款方式归还借款的证据，又因为在二审诉讼中，上诉人已否认以垫付投资款方式归还本案借款，故本院对上诉人以其替被上诉人垫付投资款归还借款的事实不予认定，而且垫付投资款与本案是不同的民事法律关系，应通过其他法律途径处理。二、关于上诉人提供的2005年8月10日其分两次从XX银行东阳XX转帐给被上诉人张XX帐户的各20万元转帐凭条及其于2011年11月11日存入被上诉人张XX帐户500000元的存款凭条等是否用于归还本案借款的认定问题。上诉人根据以上证据，变更原为被上诉人垫付投资款的方式归还借款的上诉理由，其以上述证据认为已还清了本案借款。被上诉人辩称，这40万元转帐款是归还双方当事人之间另外的借款与本案无关，而50万元存款单上诉人没有交付被上诉人。为此，被上诉人提供上诉人于2005年7月12日向被上诉人借款50万元的借据复印件，该款被上诉人自认已还清，原件已由上诉人取回，被上诉人仅留一份复印件，上诉人对该笔借款没有提出异议。关于50万元存单，被上诉人提交了该50万元存单存取均由XX银行员工办理，当天存入，当天支取，没有产生利息。上诉人未能提供将上述50万元存款单交付给被上诉人，或被上诉人委托上诉人，或委托XX银行员工办理存取这50万元的证据。从本案双方当事人银行付款凭证看，双方均是通过银行进行转帐付款，被上诉人称先归还哪笔借款，就取回哪笔借款借据，较符合客观事实。双方当事人在本案2005年2月7日借据之后，又于2005年7月12日借款50万元，双方之间还存在多笔银行往来款，被上诉人辩称上诉人举证的2005年8月10日两笔银行转帐是归还其他借款，且2005年7月12日的借条已由上诉人收回，因而双方之间有以归还相同的数额，取回相同数额借款借据的交易习惯。按理如上诉人归还了本案借款，在双方频繁发生资金往来的情况下，其应取回借条，其不取回本案借据，则有悖常理。本院认为，上诉人提供的以上证据尚不能证明已归还了本案借款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28976元，由上诉人徐XX、徐XX负担。
本判决为终审判决。
审判长高XX审判员应倩审判员张淑英
二〇一四年九月九日
代书记员张XX
