原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖X（绰号：瘦三），男。因本案于2012年6月24日被监视居住，同年6月26日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人卢华昌，XXX律师事务所律师。
辩护人朱XX，江苏XX律师。
上诉人（原审被告人）廖XX（绰号：阿X），男。因本案于2012年6月24日被监视居住，同年6月26日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人韦XX，XXX律师。
上诉人（原审被告人）陈XX，女。因本案于2012年6月24日被监视居住，同年6月26日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人沈XX，XXX律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人廖X、廖XX、陈XX犯诈骗罪一案，于2013年2月4日作出（2013）江宁刑二初字第17号刑事判决。原审被告人廖X、廖XX、陈XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员刘珏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）廖X、廖XX、陈XX及各辩护人卢华昌、韦XX、沈XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市江宁区人民法院判决认定：
2012年4月，被告人廖X、廖XX、陈XX多次接受他人的指使，在广西当地多家银行通过自动取款机取走他人犯罪所得的赃款。4月26日18时许，他人通过网络盗取被害人王XX之女苏X的QQ号码的方式，冒充苏X在网上与王XX聊天，并谎称苏X在国外急需兑换外币让王XX汇钱。次日被害人王XX分两次将人民币23.2万元转入他人指定的账户中，后他人将赃款转账至多张银行卡。被告人廖X、廖XX、陈XX根据他人的授意，从他人事先分发的100余张银行卡中，选出有赃款到帐的银行卡，分多次在广西当地多家银行将上述款项取出交给他人，并按约定比例获取提成。
案发后，被告人廖X、廖XX、陈XX被公安机关抓获归案。被告人廖X亲属代其退出赃款人民币15000元，被告人廖XX亲属代其退出赃款人民币10000元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，并有经庭审示证、质证的被害人王XX的陈述，证人苏X、欧XX等人的证言，书证银行卡明细清单、银行卡交易明细，监控录像、搜查笔录、扣押物品清单、发破案及抓获经过、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人廖X、廖XX、陈XX以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人廖X、廖XX、陈XX共同实施诈骗行为，构成共同犯罪。三被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人廖X、廖XX的亲属代为退出部分赃款，可对二被告人酌情从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，均系从犯、无前科、认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人廖X有期徒刑四年四个月，罚金人民币一万二千元，判处被告人廖XX有期徒刑四年四个月，罚金人民币一万二千元，判处被告人陈XX有期徒刑四年三个月，罚金人民币一万元；赃款人民币二万五千元发还给被害人王XX。
廖X上诉提出，原判量刑过重。
廖X的辩护人提出，廖X具有从犯、自愿认罪、无前科、积极退赔取得被害人谅解等情节，建议改判并适用缓刑。
廖XX上诉提出，原判量刑过重。
廖XX的辩护人提出，廖XX具有从犯、自愿认罪、积极退赔取得被害人谅解等情节，建议改判并适用缓刑。
陈XX上诉提出，原判量刑过重。
陈XX的辩护人提出，陈XX具有从犯、自愿认罪、退赔取得被害人谅解等情节，建议改判并适用缓刑。
出庭检察员认为：1、一审法院判决认定三上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、一审法院依据量刑规范化意见对三上诉人量刑，量刑适当。3、三上诉人案发前无正当职业，明知系他人的犯罪所得，多次为他人取款，且在三上诉人住处扣押了共计158张银行卡及存折，到案之初均未作如实供述，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。4、二审期间，三上诉人亲属退赔被害人损失，预缴罚金，建议依法公正裁决。
经审理查明，原审人民法院判决认定上诉人（原审被告人）廖X、廖XX、陈XX犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。三上诉人及其辩护人对于原审判决认定的上述事实未提供新的证据。本院对原审人民法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
三辩护人当庭出示了书证中国XX银行本票、被害人王XX出具的收据、谅解书各一份，用于证实三上诉人亲属向被害人王XX退赔了人民币23.2万元，取得了王XX的谅解。
检察员对上述证据无异议。
关于上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见和检察员的出庭意见，经审查认为：
1、关于三上诉人的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，经查，三上诉人明知他人利用网络针对不特定多数人实施诈骗，仍根据他人的授意多次从银行取款，造成被害人损失。虽三上诉人有从犯、自愿认罪等从宽情节，但三上诉人实施的行为系利用网络针对不特定人实施的诈骗行为，犯罪危害性较大，不宜认定为犯罪情节较轻，不宜适用缓刑。
2、关于三上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重、已退赔损失、请求改判的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决根据三上诉人的犯罪情节，综合考虑从犯、认罪态度好、无前科等法定、酌定从宽情节，对三上诉人的量刑并无不当。本院审理期间，三上诉人通过亲属退赔了被害人所有损失，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，本院依法予以改判。
综上，各上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重、适用缓刑的上诉理由及辩护意见不予采纳，各辩护人提出的已退赔损失、请求改判的辩护意见以及检察员的出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖X、廖XX、陈XX以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，对原审被告人的量刑情节认定正确，量刑适当。鉴于上诉人廖X、廖XX、陈XX在本院审理期间退赔被害人损失，取得被害人的谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁刑二初字第17号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）廖X、廖XX、陈XX的定罪和罚金部分，即被告人廖X犯诈骗罪，判处罚金人民币一万二千元；被告人廖XX犯诈骗罪，判处罚金人民币一万二千元；被告人陈XX犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元。
二、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁刑二初字第17号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）廖X、廖XX、陈XX量刑的主刑部分、第二项，即被告人廖X犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月；被告人廖XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月；被告人陈XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月；赃款人民币二万五千元发还给被害人王XX。
三、上诉人（原审被告人）廖X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年6月26日起至2015年10月24日止。）
上诉人（原审被告人）廖XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年6月26日起至2015年10月24日止。）
上诉人（原审被告人）陈XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年6月26日起至2015年9月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长黄胜齐
代理审判员刘天虹
代理审判员王瑞琼
二○一三年四月二十七日
书记员杜X
