上诉人（一审被告）：中XX公司(XX公司)，住所地北京市东城区。
法定代表人：弓XX，董事长。
委托诉讼代理人：赵XX，内蒙古典泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任素芳，内蒙古典泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：包头市XX公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人：陈XX，执行董事
委托诉讼代理人：王X，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人中XX公司（以下简称中XX公司）因与被上诉人包头市XX公司（以下简称兴远XX）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人中XX公司的委托诉讼代理人赵XX、任素芳，被上诉人兴远XX的法定代表人陈XX及委托诉讼代理人王X均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴远XX的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决在合同中明确约定计价方式的情况下，同意兴远XX的鉴定申请错误。一审法院在确认双方于2011年2月20日签订的《工程劳务分包合同》合法有效的前提下，同意了兴远XX一审提出工程造价的鉴定。而依据《工程劳务分包合同》第二条”承包方式：1、本工程实行单价承包，单价按合同所附的工程量清单执行。2、工程数量以甲方签认的有效计量支付数量为准。符合合同条款规定的全部费用应认定为已计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计算，其费用视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。”的约定，双方对于工程单价及数量的计量均有明确约定。而且，客观上是由兴远XX将施工的工程量报中XX公司，双方共同核对后，签订分包工程结算单，不可能有遗漏的工程。因此，双方共同确认的20期分包工程结算单实际是兴远XX施工的全部工程，只是由于兴远XX的原因至今没有履行结算程序。显然，一审判决认定”20期工程分包结算单及分包工程计算明细表均系月结算单，不足以证明该工程已进行最终工程结算，并由此同意兴远XX进行司法鉴定”是错误的。（二）一审判决将《司法鉴定意见书》中不可确定部分工程造价支持，更是属于错上加错。在《司法鉴定意见书》中将鉴定结论分为：可确定部分工程和不可确定部分工程，也就是说作为专业的鉴定部门都无法确定的情况下，一审判决仅依据兴远XX提供的证据判决支持该部分工程，缺乏事实依据。同时，将该部分工程的举证责任确定为中XX公司，有悖法律规定。本案兴远XX作为本案一审原告，依法应当对自己的主张承担举证责任。中XX公司只是提出抗辩意见，便将举证责任转嫁为中XX公司，显然不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持中XX公司的上诉请求。
兴远XX辩称，一审判决认定具有事实依据及法律依据，应当维持。（一）双方签订的《工程劳务分包合同》第九条关于工程结算程序和方式包括了中间结算和完工结算。双方未曾进行过完工结算，因此双方关于工程发生争议应当通过司法鉴定来确定最终工程量，进而确定工程总造价。（二）关于司法鉴定，一审法院征求过双方意见，根据案件客观情况委托有资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，结果正确，该鉴定结论应当作为认定案件事实的基本依据。且鉴定机构依据工程图纸确定兴远XX的承包工程量，准确核算出兴远XX的工程量，应当以此作为查明案件事实的基本依据。（三）关于本案中鉴定意见提到的可确定部分及不可确定部分，分别是指承包工程范围内图纸确定的工程量和双方又在施工中变更和增加的工程量。兴远XX在一审中提供中XX公司确认的中间结算单等证据，足以证明不可确定部分是由兴远XX完成的工程量。因此一审法院对于可确定部分及不可确定部分查明准确。综上，一审法院在事实认定和适用法律上均正确。
兴远XX一审诉讼请求：1、中XX公司向兴远XX支付工程款175XXXX2045.38元；2、中XX公司向兴远XX赔偿因误工而导致的经济损失243万元；3、本案诉讼费由中XX公司承担。
一审法院认定事实：2010年11月20日，发包人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与承包人路桥XX公司签订《土建工程合同协议书》，约定，第HBTJ-01合同段由K455+578.791至K506+424.707，长约50.846km，公路等级为双向八车道高速公路，设计时速为120km/h，有互通式立交4处、分离立交8处；服务区1处；大中桥6座，计长738.82m；小桥77座；以及其他构造物工程等。本合同招标是根据批准的初步设计文件进行的，清单数量是以初步设计文件提供的数量为基数。待施工图设计批复后，以批准的施工图设计文件提供的数量作为清单数量，乘以招标文件中工程量清单单价，据此发包人与承包商签订补充合同。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同总价为：人民币110XXXX2227元。承包人应在监理工程师发出开工令之后，在招标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程施工自2010年10月30日至2012年12月31日完工，工期为791天。2011年2月20日，路桥XX公司G6HBTJ1项目部（甲方）与兴远XX（乙方）签订《京XX高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程HBTJ-1标段路基土石方工程劳务分包合同》，经甲乙双方协商，在履行甲方与业主签订的施工总承包合同的前提下，签订本合同。内容为，工程名称：京XX高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程HBTJ-1标段部分路基土石方工程。工程范围：K483+003-K492+880。上述工程范围为初定工程量，甲方有权根据乙方工程完成情况适当增减工程量并不改变原单价。工作内容：工程量清单细目中所有分（子）工程从施工准备至工程竣工验收、质量保修期内的任何缺陷修复和防护按甲方与业主签订的主合同要求必须完成的全部工作内容均由乙方负责并承担费用。承包方式：本工程实行单价承包，单价按合同所附的工程量清单执行。工程数量以甲方签认的有效计量支付数量为准。符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。安全措施使用费（合同总价的2%）：该项费用的支付由甲方控制，如乙方安全措施实际投入低于该项报价金额，甲方按乙方的实际投入支付，如乙方安全措施实际投入高于该项报价金额，甲方按该项报价总额支付。履约保证金：履约保证金（无息）按总额人民币100万元计算；乙方在合同签订之前，向甲方财务部以现金或汇票的形式缴纳；履约保证金退还在分包工程完成，无履约问题，且分包工程的完工结算完成后30天内退还。工程质保金：质保金的限额为合同总价的5%，每月按照结算款的5%扣留，待本工程缺陷责任期满业主退还甲方质保金后退还。合同有效期：本合同从合同签订之日起至最终结算完成止。合同工期：满足甲方与业主总承包合同要求。工程结算程序和方式：每月21日前由乙方按实际完成的并经甲方验收签认的工程量上报结算资料；甲方合约部根据签认的结算资料办理中间结算单；甲方财务部根据签认完备的结算单以及甲方各部门奖扣款项，在业主支付甲方当期工程款后办理工程款支付手续；当月未上报计量及结算资料时，不予支付当期工程款；完工结算：乙方所分包的工程项目全部按合同完竣后，并完成以下工作：乙方按甲方和业主要求上交了竣工资料（含音像资料）、办理退场手续、签订退场协议、甲方提交了综合评价报告。完工结算经甲方上级主管部门审批后支付剩余工程款及工程履约保证金。缺陷责任期满后，若无工程质量问题，业主退还甲方工程质保金后可退还乙方工程质保金。甲方的权利和义务：甲方可根据工程进度的要求，有权对乙方的合同工程量进行调整（增加或减少），乙方不得拒绝。甲方有权依据施工实际情况，乙方必须按甲方指令在限定时间内完成某一阶段性工序工作，须组织力量限时完成。对于非乙方分包范围以内的工程，其费用由甲乙双方协商解决。根据合同规定，按时拨付工程款。乙方的权利和义务：乙方完工退场时必须签认完工结算单及退场协议，明确工程量结算完毕，不再产生工程结算和费用补偿。费用的变更：对工程单价在施工期间不予调整；对于变更设计引起的费用调整，按以下原则：纯属工程量的增减，执行原单价，调整总价；新增项目，若原清单中有相同或相类似的项目，可套用或参照该单价确定新单价；原清单中没有相同或相类似的项目，由甲乙双方协商初步确定，但最终必须经甲方上级公司审核确定后才可作为结算依据，与乙方办理相关结算手续。任何变更均属于本合同工程范围内，乙方不得拒绝施工。任何合同外的支付或补偿均由甲乙双方初步协商，但最终由甲方上级公司审核确定后再与乙方办理相关结算手续。附件：一、第四合同段工程量清单；二、拟投入本合同工程的主要管理人员表；三、拟投入本合同工程的机械设备表（总体）；四、2010年冬季施工拟投入本合同工程的主要机械设备表。另查明，合同签订后，兴远XX于2013年5月前将本案所涉工程全部施工完毕并交付使用。除合同约定工程外，兴远XX还实际完成京XX高速公路桩号为K492+880-K495+000段的相关工程并交付使用。兴远XX退场后，未与中XX公司签订退场协议。又查明，2011年6月至2013年11月中XX公司分20次共计支付兴远XX本案所涉工程款178XXXX5580.22元。再查明，经该院委托，内蒙古昊源项目管理有限责任公司于2016年9月27日作出《京XX高速公路呼和浩特至包头段改扩建HBTJ-1标段（K463+003-K492+880段）土石方工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定结论意见：一、可确定部分工程造价，本工程土石方部分的实际造价是127XXXX5578.08元。二、不可确定部分工程造价鉴定金额共计XXX.30元，结论意见一：超宽挖填土方的费用鉴定造价为282869.50元；结论意见二：合同内变更部分工程的鉴定造价为107181元；结论意见三：合同内已施工，但是鉴定资料中未体现的部分：挡土墙墙背回填砂砾鉴定造价为168061.44元；结论意见四：合同外新增部分：1、协助五工区完成施工任务工程的鉴定造价为XXX.66元；2、分包工程中间结算表中签订工程的鉴定造价为133045.50元；结论意见五：土资源费：单价依据土资源补偿结算说明中的单价执行。1、可确定部分工程的土资源鉴定造价为XXX.90元；2、不可确定部分，超宽填土方造价鉴定为84259元；3、不可确定部分，合同内变更造价鉴定为34813元；4、不可确定部分，合同内施工部分（鉴定资料提供的图纸中未包括）鉴定造价为56020.48元。5、不可确定部分，合同外新增（依据说明位置按图纸结算）鉴定造价为401438.30元。6、不可确定部分，合同外新增（依据说明位置按中间结算单计算）鉴定造价为42527.50元。2016年1月19日，内蒙古昊源项目管理有限责任公司作出关于《 个别备注栏填写证明材料等的回复》，针对《司法鉴定意见书》个别备注栏填写证明材料的要求作出补充。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、《司法鉴定意见书》能否作为定案依据；二、兴远XX请求中XX公司支付工程款XXX.67元有无依据。针对第一个争议焦点，本案中，中XX公司与兴远XX签订的《京XX高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程HBTJ-1标段路基土石方工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，应属有效。双方当事人应当依照合同享有权利、承担义务。中XX公司认为双方签订的《劳务分包合同》明确约定合同计量单价及结算方式，鉴定项目在合同中都明确约定，双方都应当按照合同执行。其支付工程款的20期分包工程结算单及分包工程计算明细表明确记载兴远XX实际施工完成的土石方工程款，可明确计算兴远XX施工的工程量和工程价款，故不同意鉴定，也不认可鉴定结论。对此，该院认为，上述《劳务分包合同》约定”兴远XX完工退场时必须签认完工结算单及退场协议，明确工程量结算完毕，不再产生工程结算和费用补偿”，本案中，双方当事人未按合同约定履行完工结算事宜。中XX公司提交的20期分包工程结算单及分包工程计算明细表均系月结算单，不足以证明该工程已进行最终工程结算，故该院同意兴远XX的鉴定申请，并委托内蒙古昊源项目管理有限责任公司进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定依据充分，程序合法，故该《司法鉴定意见书》可以作为本案定案依据。针对第二个争议焦点，根据《司法鉴定意见书》可以确定，施工合同范围内可确定部分工程造价为127XXXX5578.08元，因系依据双方认可的施工图纸作为鉴定依据，故该院予以认可。对于不可确定部分工程造价XXX.30元，中XX公司在鉴定中对此已提出《关于对司法鉴定意见的回复》，其认为该部分内容计算不当。对此，该院认为，其中合同外新增部分，因《司法鉴定意见书》在鉴定分析中载明”按说明中对应桩号位置图纸中的数量及中间结算单中确认的数量相对应的造价分别列出，待双方法庭辩论后选用执行”，因该院认为应当根据施工图纸确认相关工程量，故对于依据按中间结算单计算部分（133045.50元+42527.50元）应当予以核减。除核减部分外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中XX公司未提交证据予以佐证其主张，故应承担不利后果。中XX公司在《关于对司法鉴定意见的回复》中未否认兴远XX对不可确定部分工程进行了施工，故鉴定机构依据施工图纸等予以计算正确，该院予以确认。上述《司法鉴定意见书》鉴定的是兴远XX施工工程的工程量及工程造价，不包括双方确认的《分包工程结算明细表》中的以下项目：安全措施使用费、移除苗木、挖除砖、石及其他砌体结构、拆除隔离栅、挖机台班、清理呼市西红线外垃圾、清理非老路铣刨废料、协助其他工区整理路床费用、项目113号奖励文件、项目87号文、形象进度专项金、合同外用工、老路面处理、台背刷沥青漆补偿、台背刷沥青漆、高强土工格室、中央分隔带回填种植土、带肋钢筋（HRB335）、C30混凝土、1-2.0×1.5、1-2.0×2.0，以上项目款项共计XXX元。对于兴远XX在鉴定后又提交证据证明其施工的部分工程因未进行鉴定，请求对此予以支持。该院认为，因相关工程造价已委托鉴定机构进行鉴定，且兴远XX主张的上述工程是否不属于鉴定范围内没有证据予以佐证，故兴远XX的该部分证据该院不予采信，该部分请求该院不予支持。综上，兴远XX施工工程总造价为226XXXX1686.38元（127XXXX5578.08元+XXX.30元+XXX元-133045.50元-42527.50元），扣除中XX公司已支付工程款178XXXX5580.22元，中XX公司应当再支付兴远XXXXX.16元。综上，兴远XX的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中XX公司于本判决生效后十日内支付兴远XX工程款XXX.16元；二、驳回兴远XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费145768.16元（兴远XX已预交），退还兴远XX85667.55元，由兴远XX负担18935.65元，由中XX公司负担41164.96元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的基本相同，予以确认。
本院认为，中XX公司与兴远XX对一审法院认定的合同效力、履行及已付工程款等均无异议，仅对一审法院认定本案所涉工程造价有争议，本院将工程造价的问题作为审理本案的焦点。
中XX公司上诉主张本案双方在合同中约定了工程造价，无需对工程造价进行鉴定，即本案工程总造价应根据双方确认工程量清单乘以合同明确约定单价计算。依据中XX公司与兴远XX于2011年2月20日签订的《劳务分包合同》第二条”1、本工程实行单价承包，单价按合同所附的工程量清单执行；2、工程数量以甲方签认的有效数量为准。符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中”承包方式的约定，可以明确双方在合同中约定了本案工程造价的承包方式为单价承包。一审法院委托内蒙古昊源项目管理有限责任公司对本案所涉工程造价进行了鉴定，该鉴定机构在计算工程造价时所依据的是合同单价，因而中XX公司所提本案无需鉴定没有事实依据。一审法院委托鉴定机构所作的鉴定报告中不确定部分工程造价，即超宽填土方造价282869.5元、合同内变更部分工程量造价107181元、合同内已施工但鉴定资料未体现的挡土墙墙背回填砂砾造价168061.44元、合同外新增协助五工区工程造价XXX.66元及与其工程量造价相对应的土资源费，鉴定机构明确应由人民法院予以认定。该鉴定报告不可确定部分工程造价，其工程量均依据图纸、会议纪要和分包合同中间结算表中签订的工程量确定，其单价均执行合同单价。一审法院依据本案客观实际，对鉴定报告中不可确定部分工程造价进行了认定，中XX公司亦未提供充分证据证明其观点，二审法院亦无理由否认一审判决的认定。
综上，中XX公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158064.49元，包头市XX公司应预交113455.64元（未交，立案庭已按自动撤回上诉处理），中XX公司应预交44608.85元（实交145768.16元），由中XX公司负担44608.85元。
本判决为终审判决。
审判长 刘XX
审判员 常XX
审判员 汪海波
二〇一八年四月二十八日
书记员 石XX
