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威海XX中级人民法院刑事判决书

山东省威海市中级人民法院

  山东省威海XX中级人民法院刑事判决书

  (2018)鲁10刑终88号

  原公诉机关山东省威海XX文登区人民检察院。

  上诉人(原审被告人)岳XX,女,汉族,大学本科文化,原威海XX第二中学会计,捕前住威海XX环翠区。2016年7月20日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留,同年8月5日被逮捕。

  辩护人姜爱辉,山东合度律师事务所律师。

  山东省威海XX文登区人民法院审理威海XX文登区人民检察院指控原审被告人岳XX犯挪用公款罪一案,于二○一八年二月二十四日作出(2016)鲁1003刑初400号刑事判决。原审被告人岳XX不服,提出上诉,本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。威海XX人民检察院指派检察员姜X、邵XX出庭履行职务,上诉人岳XX及其辩护人姜爱辉到庭参加诉讼。2018年7月27日,威海XX人民检察院向本院提出延期审理建议,本院于当日作出延期审理决定,同年8月27日威海XX人民检察院建议本院恢复法庭审理,本院于同日作出恢复法庭审理的决定,现已审理终结。

  原审判决认定,威海XX第二中学系全额拨款的国家事业单位。被告人岳XX自2004年6月至2013年9月在威海XX第二中学从事出纳工作,2013年9月起在该校从事主管会计工作。

  2013年3月4日、4月8日、8月5日被告人岳XX利用其职务便利,分别擅自将单位公款100万元、142万元、147.209万元从其名下XX银行账号为60×××05的账户里折取后,于取款同日用其名义以“七天通知存款”的方式存在XX银行账号为03×××55、03×××30、03×××95的存单里;后又分别于2013年3月25日、5月16日、9月5日销户,利息分别为525.07元、1864.73元、1546.30元,共计3936.10元。

  2013年7月15日,被告人岳XX利用其职务便利,擅自从其威海商业银行二个账户内转出公款300万元,用其名字以“七天通知存款”的方式分别以160万元、140万元存在威海XX商业银行被告人岳XX名下账号分别为84×××79、84×××87的存单里,存单的员工号1367(丛X),协存员7079(岳X)。并于同年9月5日销户,利息分别为3288.24元,2877.21元,共计6165.45元。

  2013年11月,被告人岳XX利用担任威海XX第二中学主管会计的职务便利,擅自将单位公款200万元汇给其妹妹岳X,用于购买证券,并于2014年1月15日归还。

  被告人岳XX于案发前已归还其上述挪用款项并于2016年3月16日上缴利息等收入11761.80元。

  原审判决认定上述事实的证据有:

  一、书证

  1.事业单位法人证书证实,威海XX第二中学系威海XX教育局举办的国家事业单位。

  2.威海XX第二中学出具的证明证实,2004年6月起被告人岳XX在威海XX第二中学从事出纳工作,2013年9月起被告人岳XX在该校从事主管会计工作。

  3.威海XX商业银行账户明细查询单、个人存款开户凭证、整存整取定期储蓄存单、个人存款开户凭证、个人取款(销户)凭证证实,被告人岳XX以其自己的名字在威海XX商业银行开设了账号为84×××79及840XXXX95588的两个账户,84×××79账户于2013年7月15日取出140万元;840XXXX95588账户于同日取出160万元,同日将140万元、160万元进行自动转存七天通知定期存款,后于同年9月5日取款销户,本息共计分别为XXX.21元、XXX.24元。同年9月5日5588账户转入XXX.21元、XXX.24元,同日5588账户转出XXX元(转入XX政储蓄60×××05账户)。

  4.中国XX银行账户为60×××05交易明细、开销户登记簿查询单证实,被告人岳XX从户名为岳XX的中国XX银行威海XX蒿泊支行60×××05的账户分别于2013年3月4日折取100万元、同年4月8日折取142万元、同年8月5日折取XXX元;被告人岳XX于2013年3月4日开户存入中国XX银行03×××55的账号100万元进行七天通知存款,同年3月25日取款销户,本息

  XXX.07元;于同年4月8日开户存入中国XX银行03×××30的账号142万元进行七天通知存款,5月16日取款销户,本息XXX.73元;于同年8月5日开户存入中国XX银行03×××95的账号147.209万元进行七天通知存款,9月5日取款销户,本息XXX.3元。

  5.中国XX银行账户为60×××43的账户交易明细及中国XX账户为21×××43的账户交易明细证实,岳XX于2013年11月18日转入上述XX银行账户

  XXX.01元,后于11月24日多次向21×××43(岳X中国XX账户)转入200万元,但均未成功;后于同年11月26日、11月29日分别向上述中国XX账户转入100万元,后分别于同年11月27日、11月29日转出。

  6.威海XX查询银行转账流水信息证实,岳X资金账号为21×××22于2013年11月27日银行转证券100万元,于2013年11月29日银行转证券100万元,2014年1月15日证券转银行250万元。

  7.威海XX商业银行岳X名下账号为62×××12的存款明细证实,2014年1月15日银行理财存入250万元、8000元,后网上银行多笔转账支出(1万元、10万元、20万元、10万元,三笔50万元、30万元、30万元)。

  8.威海XX商业银行岳XX名下账号为62×××17存款明细证实,2014年1月15日转账转入多笔资金共200万元,后转出。

  9.山东省非税收入缴款书存根两份证实,威海XX第二中学于2012年11月5日上交利息收入3194.62元,于2013年10月23日上交财政专户存款利息收入2125.24元。

  10.户籍证明证实,被告人岳XX达到刑事责任年龄,具备刑事责任能力。

  11、办案说明证实,2016年7月20日,文登区人民检察院将被告人岳XX传唤到案,并于当日对其刑事拘留,其所供述的事实系已被侦查机关掌握的事实。

  12、被告人岳XX书写的利息明细、威海XX商业银行现金交款单证实,2016年3月16日威海XX第二中学向威海XX财政局交纳利息等收入11761.8元。

  二、证人证言

  1.于X1证实,2004年6月威海二中和威海三中合并,他在威海二中任财务科长兼主管会计,岳XX任出纳,2013年9月他不再任财务科长,岳XX任威海二中主管会计,宋X任出纳。威海XX财政局规定学校收费必须实行“票款分离”制度,要求学校上交学费时必须持有“山东省非税收入通用票据”,根据国库管理规定,财政局只给每个机关事业单位开设一个零余额账户。而学校学生太多,学费、择校费等非税收入(简称学费)不能一次性收齐,所以威海二中允许学校出纳以个人名字开设一个专用账户,将上交之前收取的学费临时存在这个账户,等款全部收齐后再上交到威海XX财政局账户。2010年以后,威海二中规定出纳岳XX可以在中国XX银行蒿泊支行以其个人名义开设一个专用账户,学校收取的学费在上交财政之前只能存在这个账户里,账户每年收学费时开设,年底全部学费上交财政后销户,每年开设一个账户。XXX离威海二中很近,选取这个银行是为了工作方便。这件事校长刘X、总务主任陶X都知道,领导都同意了。学校不允许这个专用账户里的钱挪作他用,账户虽然是以岳XX的名字开的,但里面的钱都是公款,学校决不允许个人私自使用。学校规定只能存入XX储唯一账户,不得存入其他银行,他当时告诉岳XX开一个活期存折,不能存成定期。岳XX把钱存在其他账户,用于理财等他不知道。每次放假前岳XX收取的费用他知道有多少,开学后如数上交了,期间是否动用他不知道,上面的规定他也告诉岳XX了,而且专户上的利息年底前他也和岳XX清算后上交财政,岳XX于2012年共上交利息3194.62元、2013年共上交利息2125.24元,尾号3367的银行账户是2012年专户,尾号6605的银行账户是2013年专户。银行计息一季度一次,销户前有的利息没打上,所以明细显示利息不全。岳XX用自己的名字以七天通知存款方式将公款存在银行的利息没有上缴财政,学校账上也没有记载。赵XX是他们学校借读生,2012年、2013年在校,2014年离开,报到时收了三万元借读费,离校退了一万元,借读费由岳XX保管,家长拿单据到岳XX处退的。学校当时想把借读费放账外,2015年被审计查出,岳XX和他说过审计时退了一部分钱,所以岳XX退给赵XX时手里还有学校的钱。

  2.陶X(二中总务处主任)证实,威海二中根据工作需要,在中国XX银行蒿泊支行以出纳岳XX的名字开了一个活期存折,用于存缴学校学费、书费等临时收入。这件事财务科长和他一起向校长刘X汇报了。学校规定这些临时收入只能存入XX银行唯一的专用专户,不得存入其他银行,也不能将这些临时收入存成定期或挪作他用,账户里的钱不允许个人私自使用。岳XX将公款存到个人账户、用于理财或者私存赚取利息等情况从没和他说过,和他说他也不会同意。

  3.刘X证实,他于2001年至2015年担任威海XX第二中学校长期间,学校财务为了存缴学校学费、书费等临时收入,在中国XX银行蒿泊支行开设了一个专用账户,账户是用学校出纳岳XX的名字开的。这件事总务处主任陶X、财务科科长于X1向他汇报请示,他同意了。学校规定这些临时收入只能存入XX银行唯一的专用专户,不得存入其他银行;也不能将这些临时收入存成定期或个人私自使用。岳XX将公款存到个人账户、用于理财或者私存赚取利息等情况从没和他说过,和他说他也不会同意。

  4.宋X证实,2013年9月至2016年1月她接替岳XX任学校出纳。为了执行威海XX财政局规定的学校收费“票款分离”制度,威海XX教育局允许学校出纳以个人名字在中国XX银行设立一个专用账户,用于办理收学费等业务。2014年以前他们学校的这个专用账户一直设在岳XX名下,2014年以后她对出纳工作流程熟悉后,该专用账户改成她的名字。按照规定专户上的公款不允许个人私自使用,以出纳名字为学校设的专户存款利息年底都要上交财政。2013年交接工作、2015年威海XX审计局对威海二中进行审计,岳XX都没说过其曾将学校的公款存到其他个人账户用于购买理财或私存获取利息等情况。

  5.岳X证实,2013年年底,她姐岳XX告诉她说:“我给你打一笔钱,用一下你的账户,等我用的时候你帮我转一下。”她就把她中国XX的银行卡号告诉了岳XX,其他也没说什么。2013年11月26日,岳XX打给她100万元,同年11月29日,岳XX又打给她100万元,每次打完款后,岳XX都会打电话告诉她一声,她查收后就告诉岳XX钱收到了。她把这200万元投入股市用于购买证券了,赚了差不多有1万元,具体数额她记不清了,赚的这些钱她自己留下了。后来岳XX一直问她是否用过这笔钱,还告诉她这笔钱是公款,她才告诉岳XX把这笔钱转进股票账户里用于购买证券了。隔了一段时间,岳XX让她还钱,她就通过网银把钱转给岳XX了。

  6.丛X证实,他认识威海XX第二中学的会计岳XX和其妹妹岳X。他在威海XX商业银行工作,他们银行有储蓄任务,为了完成储蓄任务他就需要找一些熟人和朋友帮着他存款,帮着他存款顶任务的储户他会按照比例给一些绩效工资。岳X就是他通过朋友介绍认识帮他完成储蓄任务的,他们银行以前把帮着完成储蓄任务的人都叫“协存员”,他们每个员工都有一个对应的协存员,为了便于发放绩效工资每名协存员都有一个对应的协存员号码,岳X就是他协存员其中的一名,她的协存员号是7079,他的员工号是1367。岳XX也通过岳X到他们银行存款给他顶任务,岳XX在他们银行的任何网点存款时,只要将他的工号1367和岳X的协存员7079写在存单上或者将工号和协存员号报给操作柜员,就是在为他顶存款任务了。他们银行存款单据上打印“工号1367”和“7079”的就是岳X给他顶存款任务的或者岳X找的人给他顶的存款任务。岳XX来存款给他顶任务,都是记在岳X的协存员号下,他都是将绩效工资直接打给岳X,不给岳XX。根据存款的数额和时间长短情况,绩效工资他每个月打到协存员名下,岳X从2005年左右起帮他顶存款任务,有十多年了,具体给了她多少绩效工资他记不清了。单位公款账户存款能给他顶任务,但他不会给来办业务的人员发绩效工资,个人储蓄才会有绩效工资。

  7.于X2证实,她自2011年8月至今一直任威海XX教育局财审科科长,她认识威海XX第二中学出纳岳XX,她们之间有业务上的联系。2015年年底审计局开始对威海二中进行审计,这期间,审计局发现岳XX在财务上有一些问题,而且将情况都反映到局领导那里了,因为他们教育局财审科是二中财务科的业务上级,所以局领导和她一起找岳XX了解有关情况,并让岳XX将自己的问题写一份说明,2016年3月25日岳XX就将一份问题说明写好后发到她电子XX箱里了。岳XX在这份问题说明里提到了三个问题:一是违背财务管理制度,公私账户没有严格分清楚;二是账户管理不严谨,非税收收入没能及时上缴,从个人账户报销;三是存在多账户转账情况,由此产生了约15164.8元利息,支付加班费约3404元,剩余11761.8元已于近日上缴财政。除了上面这三个问题,再没说过其他任何问题。

  8.田X证实,她自1987年至今一直在威海XX审计局工作,她们审计局曾两次审计过威海XX第二中学的账目,当时岳XX是该校的出纳,她们审计过程中发现岳XX存在挪用公款的行为,为此还找岳XX谈过话。2015年年底她们审计局对威海XX第二中学的账目进行审计,在审计过程中,发现岳XX将学校的公款挪用给其妹妹岳X用于购买中泰XX,还以七天通知存款的方式将学校公款存入个人名下赚取利息。为此她多次找岳XX调查了解情况,岳XX从来没有主动向她说过她存在什么问题,而且对她向岳XX提出的审计中已经发现的问题也不如实回答,她还和科里李XX找过威海XX教育局的有关领导反映过岳XX涉嫌挪用公款的有关问题。关于购买中泰XX问题,当时她们找到岳XX后,让岳XX打电话给岳X,岳X电话中否认了其用公款购买过中泰XX。

  三、被告人供述和辩解

  被告人岳XX供述,2004年其担任威海XX第二中学出纳,2014年至本案案发时其担任该中学会计。2011年,威海XX财政局规定学校收费要实行“票款分离”制度,要求上交学费时要有“山东省非税收入通用票据”,她们学校的非税收入没有过渡账户,威海XX教育局允许学校出纳以个人名义设立一个账户,她们学校财务科长于X1要求她在中国XX银行蒿泊支行设立账户,每年要将该账户下的利息收入上交财政。学校的零余额账户是在威海XX商业银行,她自己在商业银行也有账户,有时去商业银行办业务的时侯也顺便将一些非税收入存到她个人商业银行的账户内。2013年7月份新生入学之前,学生交纳的学费、住宿费、择校费等费用先临时存入她个人银行卡里,她在2013年7月15日将其中的300万元公款存成一张160万元和一张140万元的7天通知存款存单,开成存单的原因有两个,一是她妹妹岳X是商业银行的代办员,把钱存到商业银行,岳X就可以得到一定的代办费;二是7天通知存款的利率要比同期活期存款利率高很多,开这两张存单的事她没有告诉任何人。2013年9月5日,她将这两张存单上的钱都转到她个人商业银行卡里,本金300万元连同后来收取的其他学生交纳的费用一起上交财政了,利息6165.45元让她自己留下来了,和她个人的其他钱混在一起。2014年6月她清理手里所有公款的时候,也没有告诉任何人还有这些利息的事。她除了用自己的名在商业银行存7天通知存款外,在XX银行也有将公款用自己的名在该银行存7天通知存款:2013年3月4日存了一张100万元7天通知存款存单;2013年4月8日存了一张142万元7天通知存款存单;2013年8月5日存了一张XXX元7天通知存款存单;这三笔存款利息3936.1元没有上账。她在2013年11月份将200万元公款转给其妹妹岳X,同意岳X用这笔钱去“挣点利息”,2014年1月份岳X将这200万元还给她,但是没有将利息给她。后来威海审计局的工作人员调查后,岳X告诉她用这笔钱购买了证券。她用自己的名字在XX银行开的活期存折利息全部上账,用她的名字以“7天通知存款”存单的利息没有上账。2015年11月份威海XX审计局开始审计她们学校的账目,审计人员要和她对非税收入的账,她知道这些利息肯定会被审计人员发现,就在2016年3、4月份把利息都上缴财政局账户了,交完后还将交款单据复印了一份给审计人员。

  原审法院认为,被告人岳XX身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行营利活动,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。被告人岳XX辩解“公诉机关指控的689.209万元不存在挪用的事实,因为单位同意其用个人的名义存款,涉案689.209万元产生的利息其退给一个叫赵XX的择校生择校费1万元,没有赚取利息”及被告人岳XX的辩护人提出的“公诉机关指控的被告人岳XX挪用689.209万元公款的犯罪事实不能成立,岳XX存入银行的涉案689.209万元所获利息全部上缴财政,并未占为己有;被告人岳XX不管存在其个人名下哪个账户内,只属于违规,并不违法”辩护意见均不成立,不予采纳。辩护人提出的被告人岳XX具有法定自首情节,应当对其减轻处罚的辩护意见。经查,证人于X2的证言、证人田X的证言及被告人岳XX“对我校及个人财务实际情况的汇报说明”能够证实,威海XX审计部门审计威海二中账目时发现被告人岳XX有挪用公款犯罪行为,但被告人岳XX并未如实供述犯罪事实,后线索转至检察机关,岳XX被传唤到案,检察机关已掌握其犯罪事实,不构成自首,故辩护人所做被告人岳XX具有自首情节,应当对其减轻处罚的辩护意见不成立,亦不予采纳。辩护人所做“被告人岳XX无犯罪前科,系初犯、偶犯,请求对被告人岳XX从轻处罚”的辩护意见成立,予以支持。被告人岳XX多次挪用公款,挪用公款的数额共计人民币889.209万元,情节严重。被告人岳XX对部分犯罪事实当庭自愿认罪,如实供述,对其可酌情从轻处罚;涉案889.209万元公款及部分非法收益被告人岳XX于案发前已退回,对其可酌情从轻处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定,作出如下判决:一、被告人岳XX犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年。二、被告人岳XX于2013年11月擅自将威海XX第二中学公款200万元汇给其妹妹岳X购买证券所获非法收益继续追缴。

  宣判后,威海XX文登区人民检察院未提起抗诉。原审被告人岳XX不服原审法院判决提出上诉,上诉理由为:1.上诉人岳XX挪用公款进行营利活动的数额为200万元,并非一审法院认定的889.209万元。上诉人以个人名义存入689.209万元,不属于公款私存,即使违反学校规定,也是违规行为,不构成犯罪,且689.209万元所得利息全部上缴财政,没有非法占有。2、上诉人岳XX在检察院立案前就将情况向上级领导于X2进行了汇报,构成自首,原审法院仅认定岳XX的行为构成坦白,系适用法律错误。请求二审法院查明事实,依法改判。

  辩护人除以相同理由提出辩护意见外,另提出以下补充辩护意见:1.一审法院认定岳XX将689.209万元以七天通知存款的方式存取一方面是为了获取高额利息,另一方面商业银行300万元存取是为了给丛X、岳X顶任务无事实及法律依据。上述五笔款项在提取当天账户内金额并非仅提取的金额数额,如果岳XX确为了获取高额利息,完全可以将账户内全部款项以七天存款的方式存取,没有必要提取一部分,留存一部分,实际上该款项当时是因为某种客观原因当天无法上交才在银行工作人员建议下以该种方式存取,岳XX没有获取高利息的故意;对于商业银行的300万,只要备注上丛X以及岳X的代办号,二人均可以获取提成,该300万存放于银行账户,丛X也未将上述款项用于其他用途,不属于挪用公款进行营利活动。2.即使产生的利息并未上交,根据在案证据,可以证实岳XX支付加班费、餐饮费用以及赵XX1万元是不争的事实,再退一步讲,如果对上述支出不予认定,上述利息属于国家财产,岳XX利用职务之便将上述财产占为己有,应当按照贪污罪进行评价,该数额尚未达到贪污罪的定罪标准,不应认定其行为构成犯罪;3.案发前,上诉人岳XX已经全部退赃,可以减少基准刑的30%以下;4.上诉人岳XX表现一贯良好,无前科劣迹,依法可以酌情从轻或者减轻处罚。综上,请求二审法院查明事实,依法改判。

  威海XX人民检察院出庭意见认为:1.现有证据能够证实XX银行6605账户系借用岳XX名义开立的专户,由学校控制使用,所有公款均应存入专户内,岳XX将公款存入其他个人账户,使公款存于专户之外,为他人抵顶任务和购买证券,使公款脱离学校的控制,置于风险之中,岳XX辩称公款都是存于其个人名下,用哪个账户储存没有区别不能成立;2.岳XX将公款300万为他人抵顶任务,为其妹妹获得绩效工资,属于挪用公款归个人使用,进行营利活动,是否占有利息不影响对挪用公款罪的定罪;3.岳XX辩解公款产生的利息用于退还赵XX借读费,现有证据无法推翻岳XX的辩解,故岳XX以非法占有利息为目的挪用公款389.209万元,进行营利活动的主观故意证据不足,该389.209万元以“七天通知存款”方式储存公款不应认定为挪用公款罪;4.审计人员多次找岳XX了解情况,其并未如实说明问题,其后审计部门将情况向教育局领导反映,岳XX在教育局领导要求下提交了汇报说明,从其汇报内容看也是语焉不详,没有详细阐述如何将公款挪用,仅称存在多账户转款情况,由此产生了利息,由此可见岳XX是在领导要求下被动说明问题,而非主动向单位投案,且汇报内容避重就轻,没有如实供述,其行为不构成自首。建议二审法院依法改判。

  二审诉讼中,检察员提供如下证据:1.于X1的证言,证实其不知道岳XX将公款存于专户外其他账户,不知道岳XX是否报销过银行之间转账产生的费用,加班餐费不能报销,都是个人结账付款。退给赵XX的钱账上没有,后来他问了刘X校长,刘X说有这个事,账外资金被收走了,怎么退款,刘校长让岳XX先垫着;2.刘X的证言,证实学校有账外资金,审计的时候都上缴了,审计大概是2014年,岳XX当时问过他账外资金被拿走了用什么退给赵XX,他说让岳XX想办法解决一下,应该是岳XX给垫上了;3.孙XX(赵XX的班主任)证实,当时在赵XX退费单上签了字,具体退没退钱,谁退的钱,他都不清楚。4.办案说明,证明经检察员电话落实赵XX的姑姑,退费给赵XX1万元事实属实。经质证,岳XX对于X1所证有异议,认为审计时于X1也在现场,何时拿走账外资金不可能不知道,餐费由个人承担是不对的,于X1曾在餐费报销单据上签过字,给于X2的汇报材料也是经过于X1修改过的。辩护人认为于X1作为财务负责人对岳XX将公款存入商业银行是知情的,单位也实际报销过银行间转账产生的费用,加班费用虽是岳XX个人名义支付,但是在于X1默认情况下所支付,给于X2的汇报材料是代表二中财务部门作出的一种说明。对刘X的证言无异议,可以证实岳XX是在刘X的指示下支付赵XX的借读费。对孙XX及办案说明证实的问题没有异议。

  本院认为,上述证据可以证实,学生赵XX退费时,岳XX曾请示过校领导,刘X表示该费用由岳XX先行垫付,对刘X、孙XX、办案说明证明的事实本院予以采信。

  本院审理查明的其他事实与证据与原审一致。

  关于岳XX将689.209万元以七天定期存款的方式储存是否具有挪用公款的主观故意。经查,二中校长刘X、财务人员于X1、宋X,总务处主任陶X的证言均能证实,威海XX第二中学根据工作需要,在中国XX银行蒿泊支行以岳XX个人的名义开设一个活期存折,学校学费、书费等临时收入只能存入该账户,不能存入其他银行、不能存成定期或挪作他用,岳XX在侦查初期对于X1将学校要求其将非税收入在XX银行设立专户的规定已明确告知其的事实亦予以认可,岳XX未遵守学校的规定,于2013年7月15日擅自将公款300万元,用其名字在威海XX商业银行分别以160万元、140万元以七天通知存单的方式储存,并在存单上标注丛X的员工号1367、协存员岳X的工号7079,岳XX辩解由于客观原因款项当天无法上交,才在银行工作人员建议下以七天通知存款的方式存取,岳XX作为财务人员对于是否以该方式存取仍有自行决定权,不能因有银行人员的建议即违反财务管理制度和学校的规定,擅自采用该方式储存公款,且在存款时其标注工号的目的系为丛X顶存款任务及其妹妹岳X获得绩效工资,具有为他人营利的目的,故岳XX挪用该300万元公款进行营利活动,数额较大,符合挪用公款罪的犯罪构成,对该部分款项一审法院认为岳XX构成挪用公款罪并无不当,至于产生的利息是否为岳XX所占有对本罪构成没有影响,威海XX人民检察院出庭意见中关于该300万元款项性质的认定正确,本院予以支持。对于岳XX辩解提取账户中的全部金额或部分金额,取决于取款人的意思,不能因此否认其行为违反学校管理规定及构成犯罪的属性;对于岳XX将单位公款389.209万元用其名义以“七天通知存款”的方式存在XX银行的三张存单中,后销户产生的利息,是否为其占有并构成犯罪的问题,岳XX一方面辩解利息已上交财政,另一方面辩解用利息支付了加班费、餐费或为赵XX退付了择校费,二审中检察员出具的刘X、于X1的证言、办案说明,可以证实威海二中确实发生过退赵XX择校费的事实,根据现有证据,不足以认定岳XX将上述七天存款的利息据为己有,不能排除岳XX辩解该利息退还了赵XX择校费的合理怀疑,原审法院认定岳XX对该389.209万元亦具有赚取高利息,挪用公款的主观故意,事实不清,证据不足,本院不予支持。岳XX及其辩护人关于689.209万元是否构成挪用公款罪的辩解及辩护意见中合理部分,本院予以支持。

  关于岳XX的行为是否构成自首的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。最高人民法院、最高人民检察院《关于

  办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中第一条规定的“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案”。上诉人岳XX在向教育局工作人员于X2提交的“对我校及个人财务实际情况的汇报说明”中,只是汇报了存在多账户及利息的问题,对其挪用公款给其妹岳X购买证券及用公款为他人顶存款任务的事实并未如实交代,不属于自动投案,在检察机关掌握其犯罪线索后,岳XX被传唤到案,亦未如实供述犯罪事实,原审法院及威海XX检察院出庭意见认为岳XX的行为不构成自首,符合法律规定,岳XX及其辩护人认为岳XX的行为构成自首的辩解和辩护意见不成立,本院不予支持。

  综上,上诉人岳XX身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行营利活动,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。上诉人岳XX对部分犯罪事实当庭自愿认罪,如实供述,对其可酌情从轻处罚;涉案公款及部分非法收益上诉人岳XX于案发前已退回,对其可酌情从轻处罚。上诉人岳XX无犯罪前科,系初犯、偶犯,可酌情从轻处罚。根据二审查明的事实,岳XX挪用公款200万元给其妹购买证券及挪用300万元公款为他人顶存款任务及获得绩效工资,数额共计500万元,属于情节严重,应在五年以上有期徒刑幅度内量刑,根据案件事实及情节,以判处岳XX五年有期徒刑为宜。原审法院认定岳XX挪用公款889.209万元认定事实错误,据此判处岳XX有期徒刑六年,量刑不当,本院予以纠正,但判令追缴岳XX挪用公款200万元的非法收益正确,应予维持。原审法院在量刑时对岳XX具有的退赃、无前科等量刑情节已予以考量,辩护人二审仍以岳XX具有全部退赃,无前科的情节为由要求对岳XX从轻或减轻处罚,该辩护意见不成立,本院不予支持。原审判决适用法律正确,审判程序合法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项,《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定,判决如下:

  一、维持威海XX文登区人民法院(2016)鲁1003刑初

  400号刑事判决第一项中定罪部分及第二项内容,即被告人岳XX犯挪用公款罪;被告人岳XX于2013年11月擅自将威海XX第二中学公款200万元汇给其妹妹岳XX购买证券所获非法收益继续追缴。”

  二、撤销威海XX文登区人民法院(2016)鲁1003刑

  初400号刑事判决第一项中量刑部分,即:“判处有期徒刑六年。”

  三、上诉人岳XX犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年。

  本判决为终审判决。

  审判长 张丽娟

  审判员 牛建军

  审判员 方 波

  二〇一八年十月十七日

  法官助理 宋XX

  书记员 王XX


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基本信息

裁判日期:2018/10/16 星期二 16:00:00

审理法院:山东省威海市中级人民法院

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