山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书

　　山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书

　　(2018)鲁10民终1924号

　　上诉人(原审被告)：王XX，男，汉族，住威海火炬高技术产业开XX。

　　委托诉讼代理人：葛XX，山东合度律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：姜爱辉，山东合度律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：鲍XX，男，汉族，住威海市环翠区。

　　委托诉讼代理人：罗XX，威海高新永鼎法律服务所法律工作者。

　　上诉人王XX因与被上诉人鲍XX建设工程分包合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2017)鲁1082民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　王XX上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鲍XX的诉讼请求。事实与理由：1.原判决依据山东XX公司(以下简称XX公司)出具的司法鉴定意见书认定鲍XX自述所形成的工程量作为工程价款结算的依据，并据此认定鲍XX的举证责任已经完成，违背了谁主张、谁举证的原则，且王XX一审过程中已经提交相应的证据证实鲍XX施工的工程量，一审法院依据鲍XX陈述的工程量作为结算依据，系认定事实错误，依法应当予以纠正。首先，鲍XX作为涉案工程的部分工程施工方，应当对其施工的工程量承担举证责任，诉争鉴定意见系根据鲍XX描述的工程量汇总得出，未得到王XX的认可，不能视为鲍XX已经完成了举证责任;其次，诉争鉴定意见分别根据、鲍XX、王XX的描述就诉争工程量进行了鉴定，在王XX与鲍XX对施工的工程量存有争议、鲍XX未提交其他证据予以佐证工程量的情况下，原判决直接采纳根据鲍XX描述出具的鉴定意见，明显不当;第三，王XX提交鲍XX施工的工程量一份，其上明确记载佳华财富XX，颗粒3198平方，保温板860平方，所有工人工资已全部结清，并备注总工程款已支付，壹拾贰万伍仟元正，有鲍XX等八人签字、捺印。鲍XX作为鲍XX派驻到工地的负责人，其在王XX出具的工程量上予以签字、确认，即代表其对自身工程量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。鲍XX派驻到工地的负责人已在王XX出具的工程量上予以签字、确认，该签字、确认的内容就应当作为结算的依据。鲍XX辩称上述工程量仅系上述签字八人施工的工程量，不能直接作为其整个施工的工程量，没有事实和法律依据。该工程量确认单与诉争鉴定意见得出的结论相互对应，可以证实王XX的主张;第四，涉案的彩凤山城高层1号楼工程的外墙外保温工程由鲍XX与于某某带领的人员共同完成，鲍XX仅完成了其中的一部分，且其施工的工程存在严重的质量问题，造成了王XX严重的经济损失，王XX保留要求鲍XX赔偿责任的权利。2.关于涉案的工程结算单价的问题。涉案外墙外保温劳务施工协议约定按照实测施工面积34元/平方米结算(苯板按22元/平方米)，原判决按照鲍XX的描述所鉴定出的工程量，将其中的聚苯板外加保温颗粒挂网面积也按照34元/平方米进行结算，违背了当事人之间的约定，依法应当予以纠正。

　　鲍XX辩称，1.从证据规则讲，申请鉴定是当事人举证责任的范畴，鲍XX依法申请鉴定，且一审法院予以准许，由XX公司出具鉴定意见书，说明鲍XX已完成自己的举证责任。2.鉴定意见上有王XX及鲍XX各自陈述的施工范围，鲍XX严格按照双方在2013年10月签订的合同约定施工范围进行陈述，结合鉴定意见及合同看，鉴定意见中所列工程量确由鲍XX施工，原判决认定并无不当。3.王XX提交的诉争工程量结算单，该单载明的单价与合同约定不符，除了工人签字，其余所有均为王XX自己所写，其上所列的八个人与实际施工人数不符。根据王XX一审提交的工资表来看，实际施工人数远不止该单上所列的八人，且通过该工程量结算单中84976、34976、125000工人工资等字眼，可以看出该工程量结算单体现的工程量并不是完整的人工工程量，只是部分工程量。4.诉讼中，王XX对工程总量从215000元变为195000元最终变为125000元，施工人由一审中陈述的杨XX到现上诉状中所述的于某某，且于某某在所有庭审中王XX均没有提到。所以可以看出王XX在每次开庭陈述的均不同，其均为了混淆视听，浪费司法资源。5.关于鉴定意见中陈述的聚苯板外加保温颗粒挂网，其不属于苯板的范围，故原判决按照34元每平米结算。综上，原判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回王XX的诉请，维持原判。

　　鲍XX向一审法院起诉请求：1.判令王XX支付其工程款93772.92元;2.本案诉讼费由王XX承担。

　　一审法院认定事实：1.王XX提交工程量结算单一份，以此证明其已支付鲍XX工程款，并未欠付工程款。鲍XX质证称，对证据的真实性无异议，该字条仅表明己方8名工人在佳华财富XX所干的颗粒、保温板的工程量，且王XX仅支付了50000元，尚欠34976元。同时可以看出，截止2013年12月13日，王XX支付的工程款数额为125000元。一审法院认为，该证据经双方举证质证，其真实性可以认定，与本案具有关联性，但其上载明的工程量未经鲍XX认可，不予采信。2.一审法院依鲍XX申请依法委托XX公司对鲍XX负责施工的佳华财富XX颗粒找平、抗裂砂浆、网格布、钢丝网、抗裂砂浆面层、苯板构建安装抹平等工程进行工程量的鉴定，XX公司出具山坤鉴字[2018]6号工程造价司法鉴定意见书。鲍XX质证称，对鉴定意见的真实性无异议，但该鉴定报告中未将挂网抹灰的工序计算在内。王XX质证称，双方之间有施工合同，其仅按照合同约定计算工程款，合同仅约定了34元和22元两种价款。一审法院认为该鉴定意见系有资质的第三方作出，鉴定程序合法，过程公开，予以采信。

　　通过双方举证、质证，一审法院认定：2013年10月，鲍XX、王XX签订外墙外保温劳务施工协议，约定由鲍XX承包王XX彩凤山城高层1号楼工程的外墙外保温工程事宜，施工内容为颗粒找平、抗裂砂浆、网格布、钢丝网、抗裂砂浆面层、苯板构建安装抹面等，结算方式为按照实测施工面积34元/㎡结算(苯板按22元/㎡)。颗粒找平完成总工程量的50%，经验收合格拨付工程量的50%，抗裂砂浆面层全部完工，经建设方、王XX、监理部门三方验收合格拨付90%，涂料工序交接完成拨付95%，余款5%作为维修金一年后付清。后鲍XX完成部分工程，王XX支付部分工程款。鲍XX认为王XX尚欠工程款93772.92元，双方协商不成，鲍XX于2015年8月25日诉至一审法院。一审法院于2016年12月29日作出(2015)荣民初字第842号民事判决书，判决驳回鲍XX的诉讼请求。后鲍XX不服该判决，上诉至威海市中级人民法院。威海市中级人民法院于2017年4月28日作出(2017)鲁10民终394号民事裁定书，裁定撤销荣成市人民法院(2015)荣民初字第842号民事判决书，发回重审。

　　庭审过程中，鲍XX、王XX均认可王XX已付工程款数额为125000元。对于鲍XX实际施工的工程量问题，双方产生争议。王XX主张以2013年12月13日鲍XX签字单据上载明的数额为准，鲍XX未予同意。后鲍XX提交书面申请，请求依法对佳华财富XX鲍XX施工部分进行工程量鉴定。一审法院依法委托山东XX公司对上述事项进行鉴定。山东XX公司作出山坤鉴字[2018]6号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、根据鲍XX描述形成如下结论：聚苯板保温挂网面积为1022.13平方米;保温一体颗粒挂网面积为3242.49平方米;聚苯板外加保温颗粒挂网面积为1524.96平方米;窗口边挂网抹灰面积为536.45平方米。2、根据王XX描述形成如下结论：保温一体颗粒挂网面积为3198.00平方米;聚苯板保温挂网面积为860.00平方米。王XX主张窗口边挂网抹灰的部分根据惯例及通常作法，不单独计算人工费。鲍XX为此支出鉴定费4600元。

　　一审法院认为，鲍XX与王XX之间的施工合同因双方均未取得建设工程施工资质而无效。工程现已完工并投入使用，故本案的争议焦点为鲍XX施工工程量的具体数额。王XX提出以鲍XX、张XX等八人签字确认的工程量结算单上载明的工程量为准，但该结算单载明的单价低于施工协议约定的单价，鲍XX的施工工程量是否仅为该单据上载明的数额无法确定，且该单据除工人签字处其余字迹全为王XX自行书写，该工程量未经鲍XX认可，故王XX提出以该单据载明的工程量为涉案工程的工程量的主张，不予采信。对于鲍XX的施工工程量问题的举证责任应在鲍XX，鲍XX应对己方的主张提供证据予以证明。在涉案工程另有他人参与施工且已投入使用的情况下，鲍XX通过申请鉴定以履行己方举证责任的行为应当视为其履行了相应的举证责任。且XX公司作出司法鉴定意见书，其勘验过程经过双方当事人的见证，程序合法、客观，故对于该鉴定意见中的第一部分应当视为鲍XX为证明工程量提交的证据。对于该部分鉴定意见中的窗口边挂网抹灰面积为536.45平方米，双方当事人在外墙外保温劳务施工协议中并无约定，且无相应的计价标准，对王XX主张的该部分不单独计价予以采信。涉案工程单价已经施工协议约定，故涉案工程鲍XX施工部分的工程造价为184580.16元(1022.13㎡*22元/㎡+3242.49㎡*34元/㎡+1524.96㎡*34元/㎡)。庭审中，双方当事人均认可王XX已支付工程款数额为125000元，该部分已支付的工程款应予以扣除。在鲍XX施工过程中，因其施工出现质量问题导致王XX被涉案工程监理单位罚款3000元，该罚款系鲍XX原因造成，理应由鲍XX承担，该部分款项亦应从工程款中扣除。故王XX尚欠付的工程款为56580.16元(184580.16元-125000元-3000元)。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：王XX于判决生效后十日内支付鲍XX工程款56580.16元。如王XX未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2144元，由鲍XX负担853元，王XX负担1291元;鉴定费6600元(原审鉴定费2000元，重审鉴定费4600元)，由鲍XX负担2626元，由王XX负担3974元。

　　二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.XX公司对诉争工程量进行鉴定时经现场勘验，确认工程量分别为聚苯板保温挂网面积为1042.29平方米，保温一体颗粒挂网面积为3363.58平方米，聚苯板外加保温颗粒挂网面积为1556.77平方米，窗口边挂网抹灰面积为559.41平方米。双方当事人均在该现场勘验笔录签字确认。2.二审期间，王XX主张上述聚苯板外加保温颗粒挂网面积为1556.77平方米系其另行委托他人施工，但主张该聚苯板外加保温颗粒挂网工程与保温一体颗粒挂网系同时施工。本院认为，王XX主张聚苯板外加保温颗粒挂网工程系由他人施工，未有证据，且与工程施工工序不符，不予采信。故应认定聚苯板外加保温颗粒挂网工程亦系鲍XX施工。3.王XX提供其与署名为于某某签订的外墙施工保温协议及收款收据五份，拟以证实鲍XX撤离涉案工地后，其又委托于某某继续施工，并向于某某拨付工程款77364元，故应以总工程量扣减于某某施工的工程量，即为鲍XX施工的工程量。经质证，鲍XX对该证据的真实性有异议，认为虽然该证据显示的工程为涉案工程，即佳华财富XX一号楼外墙保温工程，但王XX并无证据证实于某某施工的确实为一号楼的外墙保温，且该证据显示施工的工程量有东山墙、阁楼、南墙北墙各处的施工。根据鲍XX在鉴定意见中所述，其确实有部分工程未施工，原判决中对该部分工程量已予以扣除。本院认为，一审期间，王XX自述鲍XX撤离涉案工地后，其又委托王XX继续施工完毕。二审期间又主张系另行委托于某某施工，前后陈述不一，对此有未能作出合理解释，故本院对上述证据的证明效力不予认定。4.一、二审期间，王XX均陈述聚苯板外加保温颗粒挂网工程单价为34元/平方米。

　　本院对一审查明的其他事实予以确认。

　　本院认为，双方当事人之间存在施工合同关系，鲍XX为王XX进行了诉争工程的施工，鲍XX撤离工地后，王XX另行委托案外人进行了施工，鲍XX原施工现场业已不存在，该部分事实双方当事人均无异议，应予确认。本案争议的焦点问题是鲍XX已施工工程量的认定及造成诉争工程的工程量无法确认的责任主体应如何认定，本院就此评判如下。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明;未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲍XX作为工程施工方，首先应举证证明其完成工程量情况，但其未能提供相关工程签证或施工资料等证据证明其施工内容，故就本案现有证据，尚不能明晰认定鲍XX具体施工工程量。一审法院委托XX公司出具的诉争鉴定意见，系根据当事人各自自述、现场指认的工程而出具的工程量鉴定意见，在鲍XX未能提供工程签证及相关证据证明其具体施工范围的情况下，该鉴定意见依据当事人各自自述就诉争工程量作出鉴定，依据尚不充分，不足采信;其次，鲍XX作为工程施工单位，在撤离涉案工地时，应与王XX作好工程量、工程项目等工程交接记录事宜，但其未能提供该方面的证据;第三，王XX在鲍XX撤离工地后未及时验收该工程，尤其是在其主张的另行委托案外人就涉案工程进行施工时，未能对鲍XX的施工内容做好记录或证据保全、固定，以防止双方发生争执，导致鲍XX原施工现场已不存在，亦不具备鉴定条件，施工状况及工程量无法查清。综上，双方当事人对造成诉争工程的工程量无法确定或鉴定均存在过错，依据公平原则并结合本案的实际情况，酌定由王XX给付鲍XX总工程量85%的工程款。王XX主张其提供的佳华财富XX1#楼单据，能够证明鲍XX实际施工工程量，该单据亦系其在鲍XX撤离工地后其对鲍XX已施工工程量的记录，本院认为，该单据不能作为鲍XX实际施工工程量的有效证据予以采信，其一，该单据显示的工程量及工程项目或工序与实际施工现场及XX公司现场勘验不符，工程单价亦与双方约定不符，并未有鲍XX本人签字确认;其二，该单据还显示“所有工人工资已全部结清”……“如再闹事或上访，我就报警，追究法律责任”，该记载内容，表明该单据系为了解决农民工上访、索要工资问题而出具，其真实意图并非系双方当事人对工程量、工程造价的确认，故仅该单据尚不足以使本院确信其上显示的工程量系鲍XX施工的全部工程量，王XX该抗辩主张，证据不足，不予支持。

　　XX公司经现场勘验，确认的涉案外墙保温工程总工程量为：聚苯板保温挂网面积为1042.29平方米，保温一体颗粒挂网面积为3363.58平方米，聚苯板外加保温颗粒挂网面积为1556.77平方米，窗口边挂网抹灰面积为559.41平方米。其中关于窗口边挂网抹灰，原判决基于涉案合同对窗口边挂网抹灰施工项目未有约定，对该工程项目面积未予认定，鲍XX亦未就此提起上诉，故本院对该窗口边挂网抹灰面积为559.41平方米亦不予审查认定。一、二审期间，王XX自认聚苯板保温挂网为22元/平方米，保温一体颗粒挂网、聚苯板外加保温颗粒挂网均为34元/平方米;其上诉状中又主张聚苯板外加保温颗粒挂网应按照22元/平方米结算，未有证据，且与合同约定及其诉讼陈述不符，不予支持。据此，涉案工程的聚苯板保温挂网工程造价为22930.38元=22元*1042.29平方米，保温一体颗粒挂网工程造价为114361.72元=34元*3363.58平方米，聚苯板外加保温颗粒挂网工程造价为52930.18元=34元*1556.77平方米，上述三项工程合计190222.28元。承前所述，造成诉争工程量无法明确具体确认系双方当事人混合过错导致，鲍XX施工工程的工程价款为161688.94元(190222.28元*85%)，扣减双方认可的已付款125000元，涉案罚款3000元，王XX还应给付鲍XX工程款为33688.94元。

　　综上所述，王XX的上诉请求部分成立，应予支持;部分不成立，应予驳回。原判决认定鲍XX施工工程造价不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销荣成市人民法院(2017)鲁1082民初3549号民事判决;

　　二、王XX于本判决生效之日起十日内支付鲍XX欠付工程款33688.94元;

　　三、驳回鲍XX其余诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费2144元，由鲍XX负担1374元，王XX负担770元;鉴定费6600元(原审鉴定费2000元，重审鉴定费4600元)，由鲍XX负担4231元，由王XX负担2369元。二审案件受理费2144元，王XX负担868元，鲍XX负担1276元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　侯XX

　　审判员　　于大海

　　审判员　　王军志

　　二〇一八年九月二十七日

　　书记员　　刘XX