阳泉市XX公司与赵XX民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）阳泉市XX公司。

法定代表人李XX，总经理。

委托代理人贾X，山西XX律师。

被上诉人（原审原告）赵XX，男，1965年4月24日生，汉族，现住阳泉市矿区。

委托代理人赵林海，山西真安律师事务所律师。

委托代理人赵XX，山西真安律师事务所律师。

上诉人阳泉市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人赵XX民间借贷纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2014）矿商初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX公司的法定代表人李XX及其委托代理人贾X、被上诉人赵XX及其委托代理人赵林海，赵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明，2013年1月，XX公司由于资金缺乏，借赵XX人民币400万元，赵XX以银行汇款278万元，现金122万元的形式向被告支付借款共计400万元。2013年4月3日，被告为原告出具借据一张，载明：今借到赵XX人民币肆佰万元整，借款期限贰个月4月3日-6月2日。由被告加盖公章，被告法定代表人高XX签名、捺印确认。借款到期后，被告归还原告270万元，余款130万元至今未付，原告多次向被告催要未果，遂于2014年7月28日诉讼在案。另查，原告提供的企业档案信息卡记载，XX公司法定代表人为高XX。上述事实，有原告提供的借据、企业档案信息卡、银行汇款凭证、证人证言等证据在案为证，本案事实足以认定。

原判认为，被告XX公司由于资金短缺，向原告赵XX借款，并由公司及法定代表人高XX为原告出具借据，是双方真实意思表示，事实清楚，证据确实充分，被告应当承担违约责任。原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求，予以支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：被告XX公司于判决生效后十五日内偿还原告赵XX借款130万元并支付逾期借款利息（自2013年6月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费16500元，财产保全费5000元，由被告承担。一审判决送达后，XX公司不服，向本院提起上诉。

XX公司的上诉理由：原判认定上诉人XX公司与赵XX之间存在借款的事实，无论从借款的主体、双方真实意思表示还是借款的履行来看，均明显错误：

从赵XX提供的证据来看，其银行汇款和现金支付的对象均是高XX个人，而非上诉人XX公司，且上诉人XX公司从未收到过赵XX400万元借款。原判认定XX公司向赵XX借款，明显错误。

原判认定XX公司于2013年4月3日向赵XX出具的借据是其真实意思表示，明显错误。根据《公司法》、《公司章程》的规定，公司对外借款应履行必要的决策程序。本案中，借款行为没有履行决策程序，是高XX利用职务便利的个人行为。所以，出具借据并非XX公司的真实意思表示。

从借据履行看，2013年4月3日至目前，赵XX没有向上诉人XX公司履行借据中的借款义务，上诉人XX公司也没有收到赵XX400万元借款。根据合同法规定，借款合同是实践性合同，只有履行了借款义务，借款合同才能生效。所以上诉人XX公司不应承担还款责任。

被上诉人赵XX答辩称：

上诉人的法定代表人高XX代表上诉人与赵XX达成合意后，赵XX通过三次银行转账、一次现金给付的形式向高XX支付借款400万元，赵XX与上诉人XX公司之间的借款合同已经成立并生效，高XX作为当时的法定代表人借款行为系职务行为，何况XX公司于2013年4月3日向赵XX出具借据，并在借据上加盖公章，是对400万债务的确认。

对于上诉人陈述把钱打在高XX的账户，从而否定上诉人与我们没有借款事实，高XX在本案中的身份是上诉人的法定代表人，他所实施的行为是代表上诉人，不是个人，是职务行为，借据上面显示借款人是上诉人，本案的借款双方很明确。

上诉人以高XX借款行为没有经过决策，认定不是真实意思表示是错误的，《公司法》需要履行决策程序的事项没有对外借款这一项，《公司章程》不能够约束对抗第三人。高XX是上诉人的法定代表人，必须履行必要的决策手续是公司内部的事，上诉人认为借据仅成立，没有生效，很明确，上诉人只是把高XX实施的职务行为认为是自己的个人行为，请求法院查清事实。

经审理查明，一审诉讼中，杨XX出具书面证明：我在2012年12月底的一天，在赵XX的××别墅，亲眼看见赵XX拿着122万元现金给了高XX，听高XX本人说，这笔钱是用于自己的“宜通盛”公司的资金周转。杨XX一审出庭陈述：当时我看见赵XX给被告法人122万元现金，而且听见被告法定代表人说经营困难，正好当时有122万现金就给了他，现金是先给他的，剩余部分就是银行转账了（10万一捆的12，还有2万零的）。我听见被告法人说，年底了，用于买材料还是什么，用于经营。我和赵XX是合伙关系。杨XX二审出庭接受询问，上诉人质证认为，时间上有矛盾，对事情的真实性有异议。

赵XX特别授权代理人在一审发表辩论意见：高XX借款时口头承诺给20万元利息，但因原告无证据证明，所以借款利息不予主张。但期满利息应予支付原告。

关于一审缺席的原因，上诉人现任法定代表人李XX陈述，传票是放在厂里面的，我以为高XX会去，结果他也没有去。二审中李XX陈述，高XX是经理兼法人代表，2010年开始，2014年3月份停的，5月份免的。XX公司是××公司的单位，去年过年的时候公司就不行了，那会审计还能看见他，3、4月份到现在就一直没有见。单位的章都是高XX自己拿着。

二审庭审中，赵XX陈述：我和高XX关系一直都很好，他厂里面借钱，我就借给他了，他是以厂里的名义和我借的，说下是借2个月，没有约定利息。2013年1月高XX去找我借钱，借钱理由是他和矿山一个厂联合要弄一个井下的设备，我们关系好多年了，就借给他了。关于打款情况，赵XX陈述：我的钱在我儿子卡上，我让我儿子给他打了240万，我给他打了30万，李XX给了8万元，我现金给了122万，打款给了高XX了。他当时和我说是打到他的账户上面就行了，我一直以为那个厂是他的，后来打官司才知道厂不是他的。我在厂里面有协议了，就签了一份协议，还了我270万后，高XX姐夫是我的朋友，他和他姐夫后来就连要带抢把协议拿走了。收据在别的地方放着了，所以没有拿走，协议上面都有，单位的章也有。

在回答“你打款的时候有没有单位的手续”的问题时，赵XX陈述：没有给我出手续，我认为高XX是法人，他说了就算。在回答“122万是现金，给你打条了吗”的问题时，赵XX陈述：没有。好多年朋友了，觉得会还，没有打条，后来没有给我，我就让他给我补了一个手续。在回答“现金什么时候拿的、从银行取的还是保险柜取的”时，赵XX陈述：（现金）估计和这些手续一块，大约1月4、5日左右。（现金）从家拿的。过了约定日期我去找他要钱，刚开始很客气，到了14年1月份，他从××公司拿了270万给了我。还我钱有记录。他拿××公司的钱给我打的。

关于借据的形成过程赵XX陈述：说下是过年的时候把钱拿过来给我了，当时有协议，有单位的公章，营业执照等，他还钱的时候就把协议拿走了，借据没有拿走是因为在别的地方放着了。我借钱借给的是公司，不可能借给本人，我要想偿还能力的，借据是在我办公室写的。是提前写好拿过去的，有单位的盖章。

上诉人XX公司发表意见：关于122万的现金，因为证人和赵XX之间时间上存在矛盾，这么大笔的现金应该是记得清楚的，我们认为存在疑点，对真实性存在异议，根据交易惯例，240万元，30万元等都需要打款，为什么122万元是现金，觉得不真实，存在异议。赵XX主张400万元的借款是借给公司，不是个人，但是借款、打款、还款都是高XX，在一系列中只有他一个人，是否符合公司的制度，被上诉人认为高XX的行为代表公司是错误的。打欠条的时间上来说，他认为打钱从来不打借条，1月份借钱不打欠条，根据交易惯例来说不符合事实，我们认为借款存在问题，出借人仅仅凭高XX说是借给公司的，就认为是借给公司的，他的行为都是对高XX个人，如果是对公司的，应该是到公司的财务，或者有授权，被上诉人没有公司的任何书面东西，所以应该向高XX主张权利，而不应该向公司主张。

赵XX发表意见：122万是因为家里放着钱了，对方说是不符合交易惯例，我就是这种习惯了，正好家里有122万现金，所以才补充了8万元打过去。后来是没有还我，我让他给我补个手续。上诉人也不是多大的公司，需要把章程给我看，借钱是因为是朋友关系，我们写了协议，营业执照等很多都在我那里放着了，他如果收据上面是高XX是不会借给他的，因为收据上面有单位的章。

赵XX代理人发表意见：因为我们当事人有好多公司，家里面放着122万是正常的事情，上诉人认为400万元是借给高XX，没有借给单位，如果是借钱给高XX的话，一定会考虑高XX的偿还能力。内部的管理制度只是约束内部的管理人员，对第三人没有约束力。借款合同的成立是意思表示是否一致，高XX可不可以代表公司，上诉人认为高XX是个人行为，我们认为是不能成立的，高XX当时是上诉人的法定代表人，这是一个典型的职务行为，借据上面上诉人公司加盖公章，加盖公章的行为我们就认为是公司行为，作为被上诉人没有义务先了解章程，再把钱借给上诉人，我们只能依据法律作出判断。借据上盖得是公章，公章怎么盖得和借贷关系没有影响，这个借贷关系和其他贷款关系有区别，因为是先打过钱去，到了期限没有还，才打的借据，上诉人单单以时间上有差异，就认为借款不成立，我们觉得不合适。我们认为高XX代表的是公司行为。

庭审后，上诉人就所借款项资金流向和用途申请法院调查取证。本院向××公司、中国XX、中国XX银行调取相关证据，上诉人根据上述证据，主张高XX借款用于收购XX公司股权，而不是生产经营。赵XX质证认为上述证据与本案没有关联性，不影响借贷关系。根据本院查证情况和当事人陈述，认定事实如下：

XX公司系××公司的全资子公司，2012年7月17日××公司向××三矿提交《关于对阳泉市XX公司进行参股改制的请示报告》，拟以XX公司注册资本300万对领导层进行股权转让，XX公司领导层个人持股90%，第三公司持股10%。当时高XX为XX公司经理，李XX为XX公司副经理。

2013年1月高XX找赵XX借钱，2013年1月4日，赵XX自己给高XX转账30万元，让儿子给高XX转账240万元，委托李XX给高XX转账8万元，共计278万元。高XX收到该款后，当日给李XX转账30万元，1月5日，高XX通过自己的另一账户转账给××公司240万元，李XX将收到的30万元转账给××公司，剩余8万元高XX提取现金。××公司证明1月5日所收高XX240万元、李XX30万元合计270万元系拟改制款，即领导层个人拟持股部分，为注册资本300万的90%。2014年3月公司审计，高XX停职。

2013年4月3日，高XX为赵XX出具借据一张，载明：今借到赵XX人民币肆佰万元整，借款期限贰个月4月3日-6月2日。高XX签名捺印，加盖XX公司公章。2014年5月高XX免职，后去向不明。

由于改制未获上级批准，××公司于2013年12月13日将所收拟改制款分别退还高XX240万元、李XX30万元。2013年12月14日李XX将30万元转账给高XX，高XX将270万元转账给赵XX，归还借款。

本院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同系实践性合同，故出借人除了提供借条、借款协议等证明双方有借款的合意之外，还需提供转账凭证、收条等相关证据来证明借款人已经收到了出借人的借款。

本案中，高XX向赵XX借款270万元，用于高XX、李XX购买XX公司股权，显然系为了个人利益而非XX公司生产经营需要，高XX在借据上加盖XX公司公章的行为违反其对公司忠实的义务，有悖于XX公司法定代表人职责，该借款应当认定为个人借款。赵XX关于借据加盖有公章，借款是公司行为的辩解理由，本院不予支持。

关于122万现金，赵XX称在其××别墅直接交付给高XX，交付122万现金时，没有打条，当时只有赵XX合伙人杨XX在场，但赵XX、赵XX的特别授权代理人、证人杨XX对122万现金交付时间、借款有无利息等陈述不一致，而高XX非本案当事人且联系不到，无法对质以排除矛盾。上诉人提出的以现金方式支付122万大额款项、付款给个人而非公司财务部门，付款时不要单位手续等疑点，符合日常生活经验、交易惯例和商事规则。122万现金部分，根据赵XX陈述、杨XX证言及近3个月后补的借据等现有证据，不足以认定。关于高XX个人从银行提取的8万元现金，没有证据证明其用于生产经营。

综上，虽然近3个月后补的借据上加盖有XX公司公章，但根据赵XX提供的现有证据，不足以证明赵XX与XX公司之间存在借款关系，因此对赵XX要求XX公司归还借款400万元并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。上诉人的上诉请求具有事实与法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销阳泉市矿区人民法院（2014）矿商初字第208号民事判决。

二、驳回原审原告赵XX的诉讼请求。

一审案件受理费16500元，财产保全费5000元，二审案件受理费16500元均由赵XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　田志国

审　判　员　　薛利华

代理审判员　　王永平

书　记　员　　李XX