陈XX与周XX合伙协议纠纷一审民事判决书

原告陈XX。

委托代理人丁XX、张敏，江苏光剑律师事务所律师。

被告周XX。

委托代理人刘家峰，江苏正四方律师事务所律师。

原告陈XX与被告周XX合伙协议纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，同年7月14日，被告周XX于同年7月14日提出管辖权异议。本院于同年8月13日作出（2013）淮法民辖初字第0010号民事裁定书，裁定本案移送管辖。原告陈XX不服裁定，提起上诉。同年10月23日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2013）淮中民辖终字第0069号民事裁定书，裁定撤销本院民事裁定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，于2013年11月19日、11月29日、12月6日、12月23日、2014年4月29日公开开庭进行了审理。原告陈XX及其委托代理人丁XX、张敏，被告周XX及其委托代理人刘家峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈XX诉称，2012年4月29日，原、被告签订《合伙合同》，约定由原、被告双方合伙经营对淮安汤始建华管桩有限公司（以下简称汤始公司）供应黄沙项目。其中，原告主要负责联系船商购买、运输黄沙、监管财务，被告负责将黄沙交付淮安汤始建华管桩公司并收取货款。自2012年5月至2013年1月间，淮安汤始建华管桩公司合计给付被告货款500多万元，但被告仅向原告交付部分款项，私自占有100多万元。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，被告将合伙经营期间所得挪做私用违背诚信和法律，同时，按照合伙合同的规定，合伙一方有损坏其他合伙利益的行为，一经发现即应赔偿其他合伙人10万元。现诉请判令被告返还侵占的原告货款90万元，并承担合同约定的赔偿款10万元及本案诉讼费。

被告周XX辩称，：一、原告要求被告返还侵占的货款，并赔偿10万元，该诉讼请求没有事实和法律依据。原、被告之间是合伙关系，不存在货物买卖或者其他法律关系，不存在侵占的事实和货款返还问题。据此，原告的诉讼请求应予以驳回；二、司法实践中，基于个人合伙关系产生的合伙财产和盈余分配等债权债务纠纷，首先应由合伙人之间进行财务结算，根据结算结果来确定合伙人之间的权利、义务和债权、债务数额。且根据合伙合同第八条约定，合伙终止后应当先进行清算，分配的前提是清算。原告未经结算直接向起诉要求分配，因分配金额未经结算尚不确定，故属于诉讼请求不具体、不明确，应裁定不予受理，已受理的应驳回起诉；三、根据民事诉讼举证规则，原告应当对其诉讼请求及相关主张负有全面的举证责任，本案不存在举证责任倒置的法定情形。被告已经提供了相关证据，被告不承担举证责任的不利后果；四、原告为了补强证据，向法院申请委托鉴定机构进行审计，审计机构也初出具了审计报告。依据民事诉讼法第76条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。包括审计在内的一切鉴定，均是鉴定机构对已查明的当事人无争议的事实作出专业性、技术性的判断和意见，而不是对事实本身的认定。本案审计机构取代法院，对双方存在重大争议的事实作出认定，违反了法律规定。申请鉴定应当在举证期限届满前提出，原告在举证期限届满后才申请鉴定，程序上不符合法律规定。审计报告的结果与事实有重大出入，且有的结果含糊不清，有的结果与查明的事实矛盾，如日常总支出金额。故审计报告不能作为本案的定案依据或参考；五、事实上，应当由原告向被告支付合伙利润，因为合伙期间的财务由原告安排其代理人贺XX监管，被告所领取的货款均交给了贺XX。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2012年4月29日，原、被告签订《合伙合同》，约定双方合伙向淮安汤始建华管桩有限公司（以下简称建华管桩公司）供应黄沙。原、被告未有就合伙组织起名或申领工商营业执照。合同约定合伙期限为2012年5月1日至2012年12月30日；关于资金的投入及利润分配问题，双方在第二条约定：原、被告各持有50%的股份，如在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据出资金额比例，出资方将得到当月的相应比例利润。当黄沙和XX运输方可以欠账，将不按上述分配，按共同拥有分配。第四条约定：合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。关于盈余分配问题，除留下维持基本运作2个月的现金外和当月支出费用外，其余部分按照股份额比例，现收现分。关于债务承担问题，双方约定合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按照持股比例承担。关于违约责任，双方约定：1、未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按“个人主观原因中途退股”作退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。2、合伙人私自处理其在合伙企业中的财产份额的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。3、合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。合同签订当日，双方即开始向建华管桩汤始公司供应黄沙。

合同实际履行中，原告陈XX委托案外人贺XX代表其参与合伙经营、记录日常流水账；被告周XX在记录了5、6两个月的流水账后停止记账并负责黄沙的购买、运输与货款的收取。

合伙经营过程中，原、被告各自投入先期资金，在资金回笼后采取的是循环经营模式。合伙组织挂靠在淮安区苏嘴镇夏红艳建材经营部（以下简称夏红艳建材经营部）并以其名义向建华管桩汤始公司出具销售发票。建华管桩汤始公司的货款通过承兑汇票及电汇的形式向夏红艳建材经营部支付。被告周XX以个人名义出具收条给建华管桩汤始公司并领取承兑汇票。

2014年1月2日，本院根据原、被告的选择委托淮安禧联华会计事务所有限公司（以下简称禧联华公司）就以下事项进行审计：对原、被告的出资额；合伙的成本及盈利；建华管桩汤始公司应给付的总货款以及已收取的货款；原、被告是否就盈利进行过分配，如果分配，分配的各自数额。2014年3月28日，淮安禧联华会计事务所有限公司出具淮禧会专审（2014）第20号审计报告。主要内容为如下：一、原、被告出资额情况，原告陈XX共投入565000元（分别为2012年4月29日5万元，5月7日55000元，5月16日15万元，7月7日1万元，7月9日两笔卡转合计20万元。），另陈XX主张的投资款8月4日贺XX取款10万元，8月8日卡转3万元，共计13万元，因用途不明无法定性。被告周XX共投入330683元（分别是2012年5月9日58826元、32317元，5月17日239530元。）二、合伙的成本及盈利情况，合伙期间总收入XXX.34元，总成本XXX元（其中黄砂总成本XXX元，日常总支出74320元，承兑汇票贴现支出93400元），盈利总额为356064.34元。三、建华管桩汤始公司应给付的总货款为XXX.84元，截至2013年7月8日实际收取的货款为XXX.84元。四、原、被告是否就盈利进行过分配，如果进行了分配，分配的各自数额情况，从提供的笔记本中无法确认是否分配情况。

2012年10月20日至2013年1月27日期间，贺XX共四次从被告周XX处领取钱款合计675211元。（2012年10月20日，贺XX出具收到被告周XX给付的15万元；11月15日，12月12日被告周XX分别将20万元、133000元转至贺XX中国农业银行与江苏民丰农村商业银行账户上；2013年1月27日，被告周XX将192211元通过银行转账转至贺XX中国农业银行账户上）；其中有240550元用于合伙支出。2013年6月份，原告陈XX收取被告周XX交付的20万元承兑汇票。

根据原告陈XX于2013年6月14日提出的保全申请，本院依法对被告周XX名下价值60万元的财产予以保全，保全的财产有建华管桩汤始公司应予以支付给夏红艳建材经营部黄沙款118308.38元、被告周XX名下的房屋。

审理中，原告陈XX变更诉讼请求为：一、判令被告返还原告出资款565000元；二、被告给付原告合伙期间盈利224321元（依据合伙协议第三条（一）出资方将得到当月的相应比例（总资金）的利润：原告出资占比63%，则应当分得的利润为356064.34元＊63%=224321元）；三、被告按合同的约定赔偿原告10万元。

以上事实，有原、被告陈述，原告提供的《合伙合同》、流水账单一份、贺XX书写的流水账一本及开支账簿一本、银行转账记录、被告出具给原告的收条五份、2012年12月31日结算凭证，被告提供的贺XX出具给被告的收条一份、银行转账记录，禧淮安西联华会计师事务所公司出具的审计报告一份，本院依职权调取的建华管桩汤始公司的付款明细、交货明细、谈话笔录、调查笔录等证据在卷，予以证实。

本院认为，依法成立的合伙关系受法律保护，各方当事人均应当依照合伙协议的约定履行义务，享受权利。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理。本案原、被告在合伙合同中约定合伙期满后，各合伙人的出资所含份额仍为个人所有，届时将以现金或固定资产抵兑等方式予以返还，各合伙人应无条件接收。对利润的分配，双方约定：除留下维持基本运作2个月的现金外和当月支出费用外，其余部分按照股份额比例，现收现分。

关于对原、被告就合伙投入资金数额提供的证据中有异议部分的认定问题。

被告周XX对原告陈XX提供的2012年7月9日的两笔合计20万元的银行卡卡转账回执（通过陈XX及贺XX的农业银行卡转入周XX账户），8月4日、8月7日两笔共计13万元的银行回执持有异议。对原告陈XX主张的2012年7月9日两笔合计20万元转入被告周XX账户系合伙投入这一陈述及举证，被告周XX以其未有向原告出具该20万元的收条为由抗辩。本院认为被告的该抗辩理由没有事实依据，2012年7月9日的两笔20万银行转账记录应视为原告陈XX的合伙投入。对原告陈XX提供的2012年8月4日贺XX在建设银行取款10万元的银行回执及同年8月8日通过卡卡转账的形式转给贺XX的3万元银行回执，该两份证据与本案的关联性本院不予认定。理由是该两笔款项既没有得到被告周XX的书面认可，原告陈XX也未有提供证据证明该两笔款项的资金去向与合伙相关。原告陈XX对被告周XX陈述其投入资金701633元中的370950元持有异议，理由是该款项没有得到原告陈XX的签字确认。合议庭本院认为，原、被告双方在2013年6月19日对各自投入进行过结算，结算清单各持一份。370XXXX0950元的性质应系2012年5月22日船号为2222的沙金185850元、洗沙费17700元、运费167400元的合计成本。该数额在原、被告各自持有的结算单中均未有得到以出资额的形式予以确认。故370950元投入应从被告周XX主张的合伙投入总金额中予以剔除。关于原、被告出资额情况，对淮安禧联华会计师事务所公司的审计报告内容予以确认。即原告陈XX投入565000元，被告周XX投入330683元。

在案件审理中，合议庭本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定将“合伙与建华管桩汤始公司关于黄沙货款的收款明细及交货明细”的举证责任分配被告周XX并令其限期提供证据，被告周XX在合议庭规定的期限内未有提供相应证据。淮安禧联华会计师事务所公司依据本院及原告陈XX调取的证据审计原、被告合伙的成本及盈利情况以及建华管桩汤始公司应给付的总货款以及已收取的货款审计报告内容，本院予以确认。

关于原、被告之间对盈利的分配问题。本院认为，双方在合伙合同的第三条明确约定了各自持有的股份为50%，此外该条款还约定在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据资金额比例（总资金），出资方将得到当月的相应比例（总资金）的利润。当黄沙和运输方可以欠帐，将不按上述分配，按共同拥有分配。由于原告没有提供证据证明其多投入的月份以及比例，故本院对原、被告双方散伙后的利润分配根据其约定按平均分配。在目前没有证据证明原、被告在合伙期间有过分配利润，则在合伙终止后，依据双方的书面预定约定，原告陈XX应分得983582.178元（本金投入资金565000元＋贺XX支出240550元＋利润356064.34元×50%）。

关于2013年1月27日被告周XX通过银行转账给贺XX的192211元，原告陈XX庭审中否认系合伙期满后，被告周XX转账入贺XX账户与自己的关联性，该质证意见没有事实和法律依据。理由是原告陈XX自认于2012年7月9日通过贺XX名下的账户转入被告周XX账户10万元系其对合伙的投入，且贺XX作为原告陈XX的委托代理人参与合伙经营，那么在原、被告之间的债权债务，被告周XX有理由相信交付给贺XX的钱款就等同于交付给原告陈XX。关于被告周XX陈述2013年1月9日交付给贺XX50万元承兑汇票及在2013年4月11日交给贺XX35万元的承兑汇票这一事实，合议庭本院不予采信。理由是：第一、被告周XX于2013年1月9日从建华管桩汤始公司领取60万元承兑汇票并出具收据给建华管桩汤始公司表明该60万元承兑汇票由被告周XX持有；第二、贺XX从被告周XX处既往领款的方式是通过出具收条或接受银行转账。根据既往交易习惯，该总额为85万元的承兑汇票的交付应该有交付凭证在被告周XX处。被告周XX在案件审理中并未有将相应数额的交付证据出示。

关于贺XX领取675211元款项后扣除合伙支出的240550元，余款434661元的去向问题。由于原、被告之间对贺XX在合伙事务中的职责并没有明确的书面约定，根据原、被告陈述，双方提交的证据及审计报告内容均无法定性该钱款是用于合伙的循环周转还是盈余分配。贺XX作为原告陈XX的合伙事务委托处理人，原告陈XX应当对贺XX领取的434661元钱款的去向负有举证责任。原告陈XX可在取得贺XX收取434661元钱款去向是用于合伙共同支出的证据后再向被告周XX主张。

综上，在扣除原告陈XX及其合伙事务委托代理人贺XX实际已经从被告周XX处合计领取钱款634661元（其中贺XX领取434661元，陈XX2013年6月份领取20万元）。原告陈XX实际应分得348921.1817元（983582.17元-634661元）。

关于原告陈XX依据合伙协议第七条第三款所禁止的行为向被告周XX主张10万元赔偿金问题。合伙协议第七条第三款所禁止的行为中仅第四项涉及赔偿10万元的约定。该项约定内容为：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。如发现有收受回扣或变项损害本合伙人利益时，如经发现直接赔偿其他合伙人每人十万元整并承担相应的责任。在案件审理中，原告陈XX并未有提交被告周XX损害合伙利益证据，故对其该项诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告周XX在本判决生效后十日内向原告陈XX支付合伙投入及利润348921.1817元；

二、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，诉讼保全费3520元，鉴定费22000元，合计39320元（原告已预交），由原告陈XX承担282XXXX2786元，被告周XX负担653XXXX1062元负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）

审　判　长　　陶XX

审　判　员　　杨明辉

人民陪审员　　孙　军

书　记　员　　贾　冉

附页-裁判所依据相关的法律条款条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。