就内部承包合同而言,双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致,合同的内容具有对价性,合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务,所以建设施工合同内部承包是具有法律效力的。
法律对此并未明确禁止,如果建设单位与施工单位进行了约定,所指定的班组及其成员满足相关资格条件,依法办理相关手续,也未尝不可。但这个问题的实际操作并不简单,关键也不在于班组是不是建设单位指定的。依照工程建设现行的法律、法规,工程建设中的承发包主体必须是法人或者合法登记的组织。而现实中工程施工中的所谓“班组”大部分是“包工头”组织的劳动力集合,偶尔也有工人临时组成的合伙,一般都未经合法登记,不具备法定的承包资格。施工单位通常的解决办法两种,一是直接与班组成员建立劳动关系,当作自己的员工进行管理;二是纳入劳务企业,同劳务企业签订劳务分包合同,建立劳务分包关系。对于建设单位指定的班组,恐怕也只能循这两条途径处理。
对于建设施工内部承包合同效力规则,劳动部办公厅1993年12月27日发布的《劳办发(1993)224号》文规定“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别,一般不属于劳动合同,因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是,如果承包合同中含有工资福利等应在劳动劳动合同中规定劳动权利义务方面的内容,则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议,属于劳动争议。
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