什么是定金及如何认定

　　定金，是一个法律专业术语，具体是指当事人一方为保证合同的订立、履行或保留解除合同的权利，依约定而向另一方支付的金钱或其他有价物。为了保证债权的实现和债务的履行，当事人可约定定金条款或定金合同。
　　一个合法的定金条款或定金合同必须具备以下几个条件：
　　1、双方关于定金的约定必须订立合同且采取书面形式。
　　此合同可以是单独的完整的合同(定金合同)，也可以作为商品房买卖合同的一个条款(定金条款)而存在。当商品房买卖合同为口头合同时，定金合同也可以用定金收受方即开发商出具的定金收据代替。
　　2、定金的约定必须是在主合同(即商品房买卖合同)有效成立后才具备法律效力。
　　如果，商品房买卖合同因某种原因无效、被撤消或者其他原因而消灭，定金的收取均构成了不当得利，应予返还。
　　3、定金的给付额由双方当事人约定，但总数不得超过商品房买卖合同中房屋价款总额的20%。
　　其超过的部分不具有定金的性质，不适用“无权要求返还”或“双倍返还”的规定，应当按实际数额退还给购房人或者作为预付款使用。
　　4、定金合同从实际交付定金之日起生效。
　　所谓的“定金罚则”，是为了加强合同双方当事人履行合同的心理压力而制定的法律规则。给付定金一方，即购房人，如不按合同的预约正式订立合同，或者不履行有效成立的合同的条件(如按时支付房屋价款)，或者要求解除有效成立的合同，无权从开发商处收回定金;收受定金的一方，即开发商，如不按合同预约正式订立合同，或者不履行有效成立的合同，或者要求解除有效成立的合同，则必须向购房人双倍返还定金。
　　律师出，在实践中，定金罚则在认购条款或认购合同中的适用条件应是：如果因为合同一方无故不履行在认购书中约定的时间内，到约定的地点去签订商品房买卖合同的义务，或一方擅自改变在认购书中双方已经确认同意的条款，比如房屋的基本状况、价款等导致商品房买卖合同无法签订的，则系因当事人一方原因造成本约无法签订，应对该方适用定金罚则。
　　如果商品房买卖合同未能签订是因为不可抗力，或无法预见的客观情势的变化，或双方就认购书中没有提及的签约细节和其他条款，进行协商不能取得一致的原因所造成，则可认定非因一方原因，而是因不可归责于当事人双方的事由造成本约的无法签订，双方对此互不承担违约责任，开发商应将定金原额返还，而不应适用定金罚则。所以，适用这一规则的另一前提就是双方当事人一方存在过错。在实践中，如果买卖双方经协商同意采用定金罚则，那么对于定金的交付和金额，可以写进补充协议。

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