原告长春XX公司诉被告吉林省XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告长春XX公司

法定代表人孙XX，该公司董事长。

委托代理人孙XX，该公司职员。

委托代理人赵XX，吉林XX律师。

被告吉林省XX公司

法定代表人王XX，系该单位董事长。

委托代理人范桂涛、陈X，吉林荆卫华律师事务所律师。

原告长春XX公司（以下简称XX公司）诉被告吉林省XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员马XX独任审判，公开开庭进行了审理，原告XX公司的委托代理人孙XX、赵XX、被告XX公司的委托代理人范桂涛、陈X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年4月15日，原、被告签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定由原告负责施工被告开发的位于白山市的长白山国际商业批发交易中XX配套工程2号综合楼，包工包料，被告以该综合楼的住宅及商铺冲抵工程款，并对住宅及商铺的位置及单价做了明确约定。工程开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年10月31日。2011年9月，原、被告又签订《工程款抵顶协议书》，对冲抵工程款的住宅部分明确了住宅的房屋号牌及坐落。协议签订后，原告依据协议约定进入现场施工，因被告开发该工程前期手续不全，造成该工程无法正常施工，原告延迟至2012年7月28日交工，且因被告原因至今未能竣工。2013年3月26日，双方对工程决算，工程总价为1500万元。被告已交付给原告该工程楼中的住宅32套，冲抵价值为XXX元，其中B1703、B1501、B2707三套应交付的住宅被被告另行出售，该三套住宅冲抵价值为574288元；该工程楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层冲抵价值为XXX元；2011年9月25日被告支付原告工程款XXX元；剩余142644元工程款至今未付。原、被告签订《建筑工程施工合同补充协议》后原告依据约定履行了全部合同义务，因被告原因造成工程延期且交付冲抵工程款的房产至今未能竣工交付。为维护自身权益，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付工程款142644元；2、按照同期人民银行贷款利率标准支付拖欠工程款利息，起止时间从2011年11月1日至2013年10月16日，计778125元；3、履行《建筑工程施工合同补充协议》第五条2.3款及《工程款抵顶协议书》。后更正诉状中瑕疵：被告已经交付住宅32套，另应交付住宅B1703、B1501、B2707。更正第一项请求数额为96156元，利息按照第二项请求中的期限和利率计算。明确第三项请求为交付商铺1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层，面积为992.40平方米，作价为XXX.00元。交付B1703、B1501、B2707号住宅，作价为574288元。

被告辩称：原、被告之间的《建筑工程施工合同补充协议》、《工程款抵顶协议书》以及建设工程施工合同是无效的，因为违反招标投标法第43、55条，不能作为原告主张权利的依据使用。原告对工程决算及工程结算理解错误，本案的工程决算单不是原、被告之间的工程结算，不能作为原告主张工程款的证据使用。本案工程未竣工，不具备主张工程款的条件。本案省高院虽指定由浑江区法院审理，只是对级别管辖的指定，但本案根据原、被告合同约定，应当由长春市中院管辖，所以浑江区法院对本案无管辖权。

法庭审理过程中，原告为证明其事实主张，举证如下：1、《建筑工程施工合同补充协议》一份，证明原告包工包料为被告建筑施工，被告未支付工程款，以开发项目的住宅及商铺（含单价）冲抵工程款。

2、《工程款抵顶协议书》及附表各一份，证明冲抵工程款住宅的明细，其中目录中的32套房屋双方签订了正式的购房合同文本，3套房屋没有签订，被告也始终没有向原告交付。

3、工程决算单一份，证明原告为被告施工工程的总价款为1500万元。

4、交款凭证一份，证明被告已支付工程款210万元。

5、2号楼施工图4页，证明冲抵商铺的面积是992.4平方米，冲抵价格为446.58万元。

6、抵顶房屋销售汇总表一份、购房协议书23份、借据二份。

7、抵顶房屋销售汇总表和购房协议书各一份，证明原告提交的证据6存在一处错误。

被告质证：对证据1、2的真实性没有异议，但原、被告在招投标前对施工事宜进行了实质性磋商，违反招标投标法的规定，其属于黑合同，是无效的。

对证据3的真实性没有异议，但是原告错误理解决算与结算的区别，本决算是被告为统计工程造价进行的全部费用计算，不是原告应得的工程款。

对证据4无异议。

对证据5的真实性没有异议，但由于未施工完毕、未交付、无法履行，且工程款付款方式改变为现金结算，被告也不同意履行。

对证据6中的房屋销售汇总表有异议，系原告单方制作，不认可超出部分是原告收益。对购房协议书真实性无异议，但是无效。借据与本案无关。

对证据7的真实性无异议，但因工程没有竣工验收，也没有进行最终结算，抵顶工程款协议无法履行。

被告举证：1、长白山国际商业批发中心配套工程2号楼标段施工开标记录表一份，证明本案工程经过招投标，原告是中标单位，开标时间是2011年8月26日，原、被告签订的建设工程补充协议是在开标前进行实质性磋商。

2、建设工程施工合同一份，证明本案工程经招投标后，原、被告签订了建设工程施工合同，双方对争议解决的管辖法院约定为长春中院，同时对竣工结算进行了约定。

3、建设工程质量整改通知单一份、监理工程师通知单四份、工作联系单一份、旁站监理记录表一份、紧急通知二份、监理通知单一份、工程联系函二份等十二份，证明原告施工工程质量不合格，不具备主张工程款的前提条件。

4、《土建工程补充协议》一份，证明施工范围及原告应交纳的质量保证金，并约定原告施工如果出现质量问题将被停止拨款，因为原告违约，被告没有支付工程款，至今没有进行结算。

原告质证：对证据1、3有异议，因被告无法提供原件，不予质证。

对证据2的真实性无异议，原、被告签订的建设施工合同、抵顶协议书不违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效。补充协议和建设施工合同约定的造价都不是最终造价，应以双方最终决算为准。

对证据4有异议，与本案无关，被告也没有提供证据原件。

为查清本案事实，本院依法至白山市建设工程招标投标中心调取《中标通知书》一份，原、被告对其均无异议。

关于本案证据，本院认证如下：关于原告提供的证据1、2、3、4、5，被告对其真实性均无异议，经审核予以采信。关于证据6，结合证据7，根据原告自认，以原告补充提供的《抵顶房屋销售汇总表》为准，该24份购房协议书与双方签订的《工程款抵顶协议书》及附表相互印证，故对原告补充提供的《抵顶房屋销售汇总表》和24份购房协议书予以采信。其中的二份借据，载明以“孙XX”和“王XX”名义往来款项，无证据佐证该二人系代表原、被告之间履行借贷或结算行为，故不予采信。关于被告提供的证据1，与本院至白山市建设工程招标投标中心调取《中标通知书》可相互印证，故予以采信。关于证据2，原告无异议，经审核予以采信。关于证据3、4，因被告无法提供原件，原告有异议，该证据未经与原件核实，无法确认真伪，故不予采信。关于《中标通知书》，原、被告均无异议，予以采信。

根据当事人的起诉、答辩、陈述、举证、质证、以上认证和辩论，本院对以下案件事实予以确认：2011年4月15日，原、被告签订了一份《建筑工程施工合同补充协议》，协议主要条款约定：乙方（指原告，下同）施工甲方（指被告，下同）开发的长白山国际商业批发交易中XX配套工程2号综合楼，建筑面积为12670平方米，结构类型为框架结构，地上层12层、地下室1层，承包范围有基础、主体、装饰装修、电照、给排水及供暖工程。（已完工程二层以下主体框架）包括乙方承包范围内的因设计变更及现场签证而引起的增减工程。开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年10月31日。合同价款暂定为2000万元，结算工程量以实际完成的工程量为准。本工程的全额工程款以乙方所承建的房屋抵工程款。甲、乙双方同意以本项目商品住宅及商铺作价支付乙方应收本项目工程款，工程款的75%以商品住宅部分抵顶，商品住宅定价为每平方米2200元，工程款的25%以商铺部分抵顶，商铺定价为每平方米4500元。抵工程款的房屋为商品住宅1-6轴、A-E轴的四至十二层，商铺为1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层。本工程采用预算加签证方式结算。工程预算执行2009版《吉林省建设工程计价定额》及本工程竣工结算时的吉林省建设工程结算有关规定。另约定施工进度、工期违约责任、质量与检验标准、工程变更及签证、竣工验收、工程质量保修、双方权利和义务、争议解决等条款。

2011年9月，原、被告又签订了一份《工程款抵顶协议书》，约定“关于长白山国际商业批发中心配套工程2号楼工程款抵顶事宜，经双方协商，达成协议如下：一、甲方将位于白山市浑江区XX新建楼房共计35套，详见附表，暂定划拨给乙抵顶工程款。二、自签订本协议起，甲方可代乙销售此房屋，售房款直接支付乙方，甲方不得占用。乙方也可对外自行抵顶房屋，当销售其中任意一套房屋，双方需立即通知对方，及时划除合同中相应房号，避免重复销售。如因乙方原因造成的的重复销售由乙方负责，如因甲方原因造成的重复销售由甲方负责。三、由甲方代售部分，销售费用由乙方承担，执行委托销售合同标准，由甲方代扣。四、销售过程中，乙方不得采用任何宣传手段干扰正常销售，仅为内部销售。五、售房超出2200元／平方米部分，乙方承担超出部分开发企业应上缴的全部税费，由甲方代扣。六、售出每套房款，乙方需到甲方办理销售手续同时办理拨付工程款手续，并及时向甲方提供拨付工程发票。七、甲方所提供的房源价值抵顶乙方承建的2号楼所完成量的工程款，最后以决算为准，提供房源价值和工程决算价值实行多退少补”。附表中列明35套房屋（即商品住宅），面积共计3789.98平方米。后被告与原告方委托代理人孙XX就《工程款抵顶协议书》约定的35套房屋中的32套分别签订了32份《购房协议书》，另据原告方自认，被告已交付该32套房屋，原告已将其中的404号、804号、1003号、1204号、810号、1209号、401号、808号转售给李XX等人，售房含税总价款共计XXX元。原告售出的8套房屋的《购房协议书》已由被告收回，剩余的24份《购房协议书》合同价款共计XXX元，约定每平方米单价从3000元至3300元不等，房号分别是B1406、B1506、B1606、B2607、B1706、B1806、B1904、B1906、B2907、B11005、B11006、B11106、B11203、B11205、B11206、B21207、B21208、B21110、B2410、B2510、B2710、B2807、B21007、B2910（其中B1为B座1单元，B2为B座2单元）。

另涉案工程系被告经白山市建筑工程招投标管理中心招标工程，中标单位为原告，中标价格为1803.18万元。原、被告在2011年9月2日曾就该工程另行签订一份未经白山市建筑工程招投标管理中心备案的《建设工程施工合同》，主要条款约定工程价款为1803.18万元，开工日期为2011年9月3日，竣工日期为2012年10月10日。

2013年3月26日，原、被告签订了一份《工程决算单》，约定“乙方施工的长白山国际商业批发交易中XX配套工程2号综合楼工程，于2012年7月28日完成，双方进行决算。针对此工程的决算，双方共同协商，确定为单价包干。即每平方米1183.41元／米。决算工程总价款为：1500万元（12675.2×1183.41=1500万元）。决算值包括：1、2008年施工的工程量、工程变更、工程签证、越冬维护及停工损失；2、2011-2012年施工的工程量、工程变更、工程签证、越冬维护及停工损失”。

另原告自认被告已支付工程款210万元。现涉案工程未交付，也未办理竣工结算。

原告曾就本案于2013年12月告诉至本院，被告认为案件所涉标的额已超本院管辖级别，经审查，本院作出（2013）浑民二初字第811号民事裁定书，将本案移送白山市中级人民法院。该院作出（2014）白山民指管字第4号民事裁定书，将本案移交本院审理。被告就此上诉至吉林省高级人民法院，该院作出（2014）吉民管终字第23号民事裁定书，驳回被告上诉，维持（2014）白山民指管字第4号民事裁定。

综上所述，本院认为，关于被告所称原、被告对本案依《建设工程施工合同》约定应由长春市中级人民法院管辖问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条、第一百二十七条之规定，如双方在《建设工程施工合同》中约定了管辖法院，被告应在法院受理案件后、提交答辩状期间提出管辖权异议，由人民法院审查。但被告在本院于2013年12月受理后，应诉答辩。仅就级别管辖提出异议，并未提出存在地域管辖约定，则应视为被告认可本院就本案有管辖权，而级别管辖问题如前所述已处理完毕。

关于结算工程款问题，双方订立了《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、《工程款抵顶协议书》以及《工程决算单》。其中《建设工程施工合同》未按《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定至建设行政主管部门备案，不应作为结算依据。《工程决算单》确定了原告施工部分的工程价款总计1500万元。至于如何履行，双方于2011年4月15日先订立了《建筑工程施工合同补充协议》，约定以商品住宅和商铺抵顶。后又订立了《工程款抵顶协议书》，约定以35套商品住宅抵顶。原、被告对于两份协议之间的关系、即后一协议对前一协议是补充细化抑或变更存在争议。

根据实际情况判断，双方并未履行《建筑工程施工合同补充协议》，而是履行了《工程款抵顶协议书》。因《购房协议书》未如《建筑工程施工合同补充协议》约定商品住宅价格为2200元／每平方米。原告已出售及未出售、但签订《购房协议书》的商品住宅价款合计为110XXXX9693元，加上原告自认另外收到的210万元，总计131XXXX9693元，接近于工程价款决算数额。即随着市场行情的变化，《工程款抵顶协议书》已对《建筑工程施工合同补充协议》作出变更，则《建筑工程施工合同补充协议》中所约定以商铺抵顶工程款的约定已废止，对此，《工程款抵顶协议书》第七条“甲方所提供的房源价值抵顶乙方承建的2号楼所完成量的工程款，最后以决算为准，提供房源价值和工程决算价值实行多退少补”应为明证。

就双方所订立的《工程款抵顶协议书》，双方系以由原告的委托代理人孙XX与被告签订《购房协议书》形式履行，孙XX的行为应视为一种代理行为，其法律效果归于原告。在实际履行《工程款抵顶协议书》时，双方实际订立了32份《购房协议书》，与原约定相差3套商品住宅，也应视为是对《工程款抵顶协议书》的一种变更。剃除原告自认被告已交付房屋的合同价款，本院计算被告尚欠原告XXX元工程款，原告现主张96156元，系其对于权利的自主行使，本院予以尊重，就原告主张数额被告应予给付。至于原告的利息主张，从结算日次日、即2013年3月27日予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定自理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，判决如下：

一、被告吉林省XX公司立即付清所欠原告长春XX公司工程款96156元，并承担前述款项从2013年3月27日起至本判决发生法律效力之日止依中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息；

二、驳回原告长春XX公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件受理费13000元减半收取，由原告承担5850元，由被告承担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。

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审判员　　马XX

书记员　　张XX