湖南省茶陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）湘0224刑初238号
公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
被告人刘X，女，初中文化，无业，户籍所在地及现住址湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2021年5月20日被茶陵县xx局刑事拘留，同年6月3日被茶陵县xx局取保候审。经本院决定，于2021年10月15日被取保候审。
辩护人谭XX，湖南XX事务所律师（法律援助律师）。
被告人陈XX，男，中技文化，务工，户籍所在地湖南省长沙市开福区。因涉嫌开设赌场罪，于2021年5月26日被茶陵县xx局刑事拘留，同年6月3日被茶陵县xx局取保候审。经本院决定，于2021年10月15日被取保候审。
辩护人谭XX，湖南XX律师（法律援助律师）。
辩护人王X，湖南XX实习律师。
被告人谭XX，女，初中文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2021年5月27日被茶陵县xx局刑事拘留，同年6月3日被茶陵县xx局取保候审。经本院决定，于2021年10月15日被取保候审。
辩护人段XX，湖南XX律师（法律援助律师）。
被告人谭XX，女，初中文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月16日被茶陵县xx局刑事拘留，同年12月22日被茶陵县xx局取保候审。经本院决定，于2021年10月15日被取保候审。
辩护人付XX，湖南犀城律师事务所律师（法律援助律师）。
辩护人刘小青，湖南犀城律师事务所律师（法律援助律师）。
被告人颜XX，女，初中文化，务工，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月7日被茶陵县xx局取保候审。经本院决定，于2021年10月15日被取保候审。
辩护人付XX，湖南犀城律师事务所律师（法律援助律师）。
茶陵县人民检察院以株茶检刑诉[2021]114号起诉书指控被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX犯开设赌场罪，于2021年10月14日向本院提起公诉。本院于2021年10月15日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2021年11月18日、12月16日公开开庭审理了本案，茶陵县人民检察院指派检察官谭X、检察官助理龙聪聪出庭支持公诉，被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX及各自辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
茶陵县人民检察院指控：2018年7月份，被告人刘X利用微信平台，使用一款名为“闲逸碰胡”的手机游戏软件组建赌博微信群聊，召集赌博人员进行赌博。游戏方式为四人碰胡，一盘16局，输赢会产生游戏分数，由被告人刘X制定抽取渔利规则。游戏内1分等于人民币1元，当每盘游戏结束后，被告人刘X向大赢家抽取人民币3-4元不等。
2018年10月份，同案人龙X(已判决)以相同的方式召集赌博人员进行网上赌博并从中收取渔利。2019年6、7月份，因“闲逸碰胡”被查，龙X更换游戏软件为“闲XX将”，且该游戏不用每一盘游戏进行结算，游戏平台会统计每日进行的局数、玩家疲劳值(输赢的分数)和大赢家，按照抽水规则，龙X只需依照游戏平台的统计，在次日凌晨后和玩家微信进行结算便可。之后，游戏内新增俱乐部功能，龙X组建“①帆、风顺”游戏俱乐部，召集赌客进俱乐部参赌，该游戏软件需要参赌人员通过微信找俱乐部管理人员结算游戏内疲劳值分数，人民币1元等于游戏内疲劳值1分，俱乐部内有四种游戏：4人每盘16局的碰胡游戏、2人每盘10局的跑得快游戏、2人每盘8局的红中麻将游戏、2倍2人每盘8局的碰胡游戏。参赌人员要进俱乐部玩游戏必须先通过管理员审核通过，还要通过微信交300元押金，如果要退出俱乐部时押金可以退还，也可以做输赢结算用，俱乐部管理人员每天凌晨1时许，会对所有人前一天的战绩进行统计结算，从中抽取管理费，该俱乐部每天从上午8点到第二天凌晨，每天参赌人数50人以上，参赌人员每天输赢可达数千元。
2019年10月底，被告人谭XX主动要求加入龙X的俱乐部，成为其下级合伙人；2020年1、2月份，龙X又先后拉来被告人颜XX、刘X（另案处理）成为其下级合伙人，一起经营该俱乐部，直至2020年5月份“闲XX将”倒闭后停止经营。
2020年2、3月份，被告人陈XX、谭XX等人加入刘X在“闲逸碰胡”创建的俱乐部中，陈XX、谭XX等人成为刘X的下级合伙人，刘X负责俱乐部内所有赌博游戏消耗的每局为0.6元，刘X再从其下级合伙人处抽取0.6元-1元不等的房费从中获利。游戏中抽取房费的规则为：每盘大赢家1元1分桌的按5-25分抽取1元，25分以上抽取4元；2元1分桌的按5-25分抽取1元，25分以上抽取5元，抽取的管理费系统自动返还到大赢家相对应的合伙人名下。
“闲XX将”倒闭约1个月后，即2020年6月份，被告人刘X开始使用一款名为“老爷碰胡”的游戏APP，并组建了“嗨皮的俱乐部”，并将原来的合伙人陈XX、谭XX及新的合伙人龙X等人拉进俱乐部，经营一段时间后，俱乐部内总人数达3500余人。该俱乐部里刘X系群主，对名下合伙人设置管理权限，龙X、陈XX、谭XX等人成为了其名下的二级合伙人，而后龙X、陈XX等人又拉刘X等人成为三级合伙人、四级合伙人。赌客通过各自合伙人的专属邀请码进入到游戏中，便可成为该合伙人名下的赌客，赌客被抽取的房费也会被系统返还到其上级合伙人名下，上级合伙人还根据与下级合伙人约定的方式获利，其中上级合伙人根据系统设置的返还比例分取房费，另上级合伙人从下级合伙人按照大赢家个数抽取房费。“老爷碰胡”中玩法主要为两人碰胡和两人跑得快，两人碰胡中又分为：1倍连中和不连中碰胡、2倍连中和不连中碰胡、3倍连中和不连中碰胡、5倍连中和不连中碰胡，倍数越高，输赢的分数也越多，两人跑得快没有倍数，普通玩法，两种游戏的玩法均为每盘8局，各自名下的赌客要进游戏内必须先找各自合伙人在微信上分，也是游戏内1分等于人民币1元，赌客根据玩法的不同需要充值不同的分数，充值好分数以后才能进俱乐部进行游戏，游戏系统可以自动设置抽水规则并自动抽水，大赢家25分以下抽取1元，25-200分以内抽取5元，200分以上(含200)抽取6元，随着游戏节奏加快，游戏时间缩短，玩法越多，游戏进行的数也越来越多，被抽取的管理费也越来越多，每名合伙人名下的赌客抽取的管理费均由合伙人收取。
2020年9月底，龙X及名下赌客相继被抓，部分合伙人得知龙X被抓后，陆续有合伙人退出俱乐部，剩余100余名赌客。2020年10月份，被告人刘X又在“老爷碰胡”创建了“一品的俱乐部”，并将陈XX、谭XX等人拉进该俱乐部，系统抽水与“海皮的俱乐部”设置相同，每名合伙人名下的赌客抽取的房费均由合伙人收取，大赢家25分以下抽取1元，25-200分以内抽取5元，200分以上(含200)抽取6元，上级合伙人按照原方式从下级合伙人处抽取管理费。后来，“老爷碰胡”更名为“小帅碰胡”，俱乐部人员自动迁移至新平台，一直经营到2021年5月份案发。
到案发时，被告人刘X非法获利约17万元，被告人陈XX非法获利约4万元，被告人谭XX非法获利约16.2万元，被告人谭XX非法获利约9000元，被告人颜XX非法获利约5500元。
案发后，被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX被动到案，颜XX主动到案，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人刘X已退缴28万元(其中含退赃17万元)，陈XX已退赃4万元，谭XX已退赃16.2万元，谭XX已退赃9000元，颜XX已退赃5500元，
为证明上述事实，公诉机关提供了：1.书证：接报案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、扣押决定书、物品清单、缴款书、同案人刑事判决书、银行开户信息、流水查询、补充侦查报告书、情况说明、户籍信息；2.证人刘X2、谭X2、胡X2等人的证言；3.同案人龙X、龙X2、韩X2、刘X3、刘X等人的供述；4.被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX的供述与辩解；5.湘云电司鉴所[2021]电鉴字第243-1号、第243-2号司法鉴定意见书；6.提取笔录；7.讯问视频等证据。
公诉机关认为，被告人刘X、陈XX、谭XX以营利为目的，利用互联网开设赌场的行为，已触犯2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定；被告人谭XX、颜XX以营利为目的，利用互联网开设赌场的行为，已触犯2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定。被告人刘X在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定；被告人陈XX、谭XX、谭XX、颜XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX被动到案后，如实供述了自己的犯罪事实，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定；被告人颜XX主动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX均认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，依法可以从宽处理。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究各被告人的刑事责任。建议对被告人刘X判处有期徒刑五年，并处罚金，不适用缓刑；对被告人陈XX判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；对被告人谭XX判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金；对被告人谭XX判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金；对被告人颜XX判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金。
被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX对指控的事实、罪名和量刑建议均无异议，同意适用普通程序，且在值班律师的见证下当场签署了《认罪认罚具结书》，在开庭审理过程中亦无异议。
被告人刘X的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出：1.被告人刘X开设赌场的行为有部分发生在刑法修正案（十一）实施之前，有部分发生在该修正案实施之后，由于刑法修正案（十一）调高了开设赌场罪的刑期，根据从旧兼从轻的原则，应当以刑法修正案（十一）实施之日即2021年3月1日为节点，对发生在此之前、之后的开设赌场行为分别适用刑法修正案（十一）实施之前、之后刑法关于开设赌场罪的法律条款；2.被告人刘X具有坦白、认罪认罚、初犯偶犯法定或酌定从轻、减轻情节；3.被告人刘X目前怀有身孕。
被告人陈XX的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出被告人谭XX具有从犯、坦白、自愿认罪认罚、初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚情节，请求法庭从轻处罚。
被告人谭XX的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出被告人谭XX具有坦白、从犯、认罪认罚等法定、酌定从轻处罚情节，请求法庭从轻处罚。
被告人谭XX的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出被告人谭XX具有从犯、坦白、自愿认罪认罚、退赃、初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚情节，请求法庭从轻处罚。
被告人颜XX的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出被告人颜XX具有自首、从犯、认罪认罚、退赃等法定酌定从轻处罚情节，请求法庭从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的一致，且有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、扣押决定书、物品清单、缴款书、同案人刑事判决书、银行开户信息、流水查询、补充侦查报告书、情况说明、户籍信息、调查评估意见书等书证；证人刘X2、谭X2、胡X2等人的证言；3.同案人龙X、龙X2、韩X2、刘X3、刘X等人的供述；4.被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX的供述与辩解；5.湘云电司鉴所[2021]电鉴字第243-1号、第243-2号司法鉴定意见书；6.提取笔录；7.讯问视频等相关证据证明，足以认定。
另查明，1.被告人刘X现处于妊娠状态，有茶陵县中医医院彩超医学影像报告单予以证实。2.被告人谭XX之女谭XX患有儿童孤独症，有门诊病历、户籍证明等证据予以证实。3.被告人陈XX之父陈XX多年瘫痪卧床，有茶陵县中医医院、中南大学湘雅医院的病历材料、洣江街道湖塘村村民委员会出具的证明、残疾证等证据予以证实。4.经社区矫正管理部门调查评估，对被告人陈XX、谭XX、谭XX、颜XX均同意适用社区矫正，有社区矫正调查笔录、调查评估意见书、调查评估报告等证据予以证实。5.庭审过程中，公诉机关对扣押涉案财物的处理发表了意见，其中对扣押被告人刘X的苹果ipad依法予以没收，其他扣押财物返还相关被告人。6.第一次庭审之后，公诉机关以被告人陈XX积极发展下级合伙人，名下赌客达300多人，主观恶性大于谭XX，造成的社会危害后果大于谭XX，对被告人陈XX的量刑应比被告人谭XX稍重，但为了本案被告人的量刑均衡，将被告人陈XX的量刑调整为有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。被告人陈XX及其辩护人对公诉机关调整后的量刑建议无异议，被告人自愿认罪认罚。
本院认为，被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX以营利为目的，利用互联网开设赌场的行为，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人刘X、陈XX、谭XX属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》调高了开设赌场罪的刑期，而本案被告人刘X、陈XX、谭XX开设赌场的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之前，该犯罪行为状态一直持续至《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之后，属继续犯，且根据刑法修正案(十一)实施之前、之后的刑法，上述开设赌场的行为均可认定构成开设赌场罪，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》对跨越修订刑法施行日期前后的连续、继续犯罪、同种数罪应适用修订刑法予以追诉的规定，故对被告人刘X、陈XX、谭XX开设赌场的行为适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之后的刑法，但可酌情从轻处罚。综上，对被告人刘X的辩护人提出的对刘X开设赌场行为应区分犯罪的时间段，分别适用刑法修正案(十一)实施之前、之后的刑法的相关辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人刘X利用游戏软件组建微信群和俱乐部组织人员赌博，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈XX、谭XX、谭XX、颜XX通过加入他人组建的俱乐部开设赌场，在相应的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人谭XX、颜XX依法可从轻处罚；对被告人陈XX、谭XX依法可减轻处罚。被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX被动到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均依法可从轻处罚；被告人颜XX主动到案后，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX均退缴了违法所得，可作量刑情节予以考虑。被告人刘X、陈XX、谭XX、谭XX、颜XX自愿认罪认罚，均依法可从宽处理。各辩护人提出的各被告人具有上述量刑情节的辩护意见依法予以采纳。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，对被告人刘X适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行后的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、xx部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人陈XX、谭XX适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行后的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、xx部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人谭XX适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、xx部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人颜XX适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、xx部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
被告人刘X犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
二、被告人陈XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
三、被告人谭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
四、被告人谭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
五、被告人颜XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；
对被告人刘X的违法所得人民币十七万元、被告人陈XX的违法所得人民币四万元、被告人谭XX的违法所得人民币十六万二千元、被告人谭XX的违法所得人民币九千元、被告人颜XX的违法所得人民币五千五百元依法予以追缴，由暂扣单位茶陵县xx局上缴国库（其中被告人刘X共退缴二十八万元至茶陵县xx局，在扣除罚金五万元、违法所得十七万元后，剩余部分由暂扣机关依法处理）；
对扣押的作案工具苹果ipad依法予以没收，对扣押的其他涉案财物，由暂扣机关依法予以处理。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 炎
人民陪审员 谭迪中
人民陪审员 罗卫明
二〇二一年十二月十六日
法官 助理 刘 标
书 记 员 邱XX
