福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽03刑终635号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁XX，男，1973年5月8日出生于福建省莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工人员，住址莆田市荔城区，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人李德力、吴XX，福建聚华律师事务所律师。
原审被告人李XX（曾用名李X），男，1987年8月26日出生，广西博白县人，汉族，小学文化，务工人员，住址广西博白县，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人翁XX、李XX犯盗窃罪一案，于二〇一八年九月二十八日作出（2018）闽0303刑初253号刑事判决书。原审被告人翁XX不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2018年4月，被告人翁XX、李XX共同商议盗窃其工作单位即倍某力公司与莆田市XX公司（下简称“某航公司”）位于莆田市涵江区一仓库内的轮胎，并合伙购买一部轻型厢式货车（车牌号为闽Ｂ×××××）及一艘橡皮艇用于盗窃轮胎。此后，翁XX单独或伙同李XX多次到上述仓库，趁晚上无人注意之际，使用上述作案工具盗走二被害单位轮胎共计54条。具体事实如下：
1.2018年4月间，被告人翁XX伙同被告人李XX多次到上述仓库内，盗走二被害单位轮胎共计34条（价值共计38276.2元），其中1条轮胎因质量问题无法出售被放回仓库，其余33条轮胎分别出售给赖X、李X，非法获利共计36880元，翁XX、李XX从中各分得18440元。其中出售给李X的轮胎计14条，名牌规格分别是：千里马1100R20（XR718）计2条、千里马825R16（XR168）计2条、千里马12R22.5（XR258）计4条、邓XX900R20（SP591）计4条、骐马825R20（XR168）计2条，价值共计18570元。出售给赖X的轮胎共计19条，名牌规格分别是：邓XX750R16（SP188）计4条、邓XX825R16（SP591）计5条、邓XX825R20（SP188）计4条、奥伯1100R20（XR872）计2条、邓XX900R20（SP591）计2条、千里马12R22.5（XR268）计2条，价值共计19706.2元。
2.2018年4月间，被告人翁XX单独多次到上述仓库内，盗走二被害单位轮胎共计20条（价值共计30642元），后分别出售给赖X、汤X，非法获利共计21560元。其中出售给赖X的轮胎共计6条，名牌规格分别是：千里马1200R20（XR718）计2条、千里马1100R20（XR818）计2条、千里马12R22.5（XR268）计2条，价值共计10940元。出售给汤X的轮胎共计14条，名牌规格分别是：千里马1200R20（XR728）计2条、千里马1000R20（XR728）计2条、千里马825R20（XR728）计2条、赤兔马1100R20（XR858）计2条、赤兔马825R20（XR168）计2条、邓XX900R20（SP591）计2条、邓XX825R16（SP591）计2条，价值共计19702元。
案发后，被告人翁XX、李XX均于2018年4月22日随被害单位人员到公安机关投案。同日，公安民警向被告人翁XX提取扣押其作案工具橡皮艇一艘、轻型厢式货车一部。同年5月9日，公安民警向汤X提取扣押其收购的14条轮胎，并于同日将该14条轮胎发还给被害单位。审理期间，被告人翁XX通过其家属向法院缴纳其余被盗的39条轮胎赔偿款共计49216.2元，并退出其个人违法所得共计4万元。
原判认定上述事实的证据有：被害单位的营业执照、委托书，被害单位代表张XX的陈述，证人赖X、李X、汤X的证言，被盗轮胎清单进货价，提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，指认照片，现场勘查情况、现场平面示意图，微信转账记录，辨认笔录，民事诉讼处理款票据，被告人翁XX、李XX的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、无违法犯罪证明，到案经过说明以及被告人翁XX、李XX的供述等。
原审认为，被告人翁XX单独或伙同被告人李XX以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人翁XX盗窃财物价值计人民币68918.2元，数额巨大；被告人李XX盗窃财物价值计人民币38276.2元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人翁XX、李XX共同商议并实施盗窃行为，作用地位相当，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人翁XX、李XX多次实施盗窃，均酌情予以从重处罚。被告人翁XX案发后主动投案并如实供述自己的罪行，已通过家属向法院退缴其余被盗轮胎的经济损失，并退出其个人全部违法所得，依法对被告人翁XX予以减轻处罚。被告人李XX案发后主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人翁XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；二、被告人李XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人翁XX向本院缴纳的赔偿款计人民币49216.2元，依法返还给被害单位莆田市XX公司、莆田市XX公司；四、被告人翁XX向法院退出的违法所得款人民币4万元，予以没收，上缴国库；五、追缴被告人李XX尚未退出的违法所得款人民币18440元，予以没收，上缴国库；六、扣押在公安机关的作案工具橡皮艇一艘、轻型厢式货车一部，均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人翁XX及其辩护人诉辩称，除了查扣到的14条轮胎外，其余40条被盗轮胎的价值应按照“邓XX750R16（SP188）”的价格即每条700.8元予以认定，翁XX盗窃的数额应该为47734元，并未达到数额巨大的标准，一审判决量刑偏重，请求二审予以轻判。
经审理查明：原判认定原审被告人翁XX单独或伙同原审被告人李XX以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人翁XX及其辩护人提出的翁XX的盗窃数额应该为47734元，并未达到数额巨大的标准的诉辩意见，经查，被害单位出具的《被盗轮胎清单进货价》载明了被盗轮胎的品牌、规格、型号、数量、出厂价及金额，该清单与证人赖X、李X、汤X的证言相互印证，故该清单内容客观、真实，根据该清单列明的不同轮胎的出厂价格认定上诉人翁XX的盗窃数额为68918.2元，并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人翁XX单独或伙同原审被告人李XX以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其中上诉人翁XX盗窃财物价值计人民币68918.2元，数额巨大；原审被告人李XX盗窃财物价值计人民币38276.2元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人翁XX及其辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见，经查，上诉人翁XX系多次盗窃，酌情予以从重处罚，原审综合考虑其有自首、退赃退赔等情节，依法予以减轻处罚，量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但追缴并没收上诉人翁XX和原审被告人李XX的违法所得款部分判决不当，侦查机关已将从汤X处扣押的14条被盗轮胎发还给被害单位，原审审理期间，上诉人翁XX通过其家属向原审法院缴纳其余被盗的39条轮胎的赔偿款共计人民币49216.2元，另有1条被盗轮胎因质量问题，案发前已被放回原处，被盗轮胎均已实物或折价款的形式返还给被害单位，故该部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303刑初253号刑事判决书第一、二、三项对上诉人翁XX、原审被告人李XX定罪量刑的判决，第六项作案工具予以没收的判决；
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303刑初253号刑事判决书第四项对上诉人翁XX退出的违法所得款人民币四万元予以没收的判决，第五项追缴原审被告人李XX违法所得款人民币18440元并予以没收的判决。
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 郑 星
二〇一八年十一月七日
书记员 喻XX
