山西省太原市中级人民法院
民事判决书
（2020）晋01民终4960号
上诉人（一审被告):杨X,住山西省临猗县。
上诉人（一审被告):任X,住山西省临猗县。
委托诉讼代理人:严X，山西XX律师。
委托诉讼代理人:周X，山西XX律师。
被上诉人(一审原告):山西省XX公司。
法定代表人:郭X,董事长。
委托诉讼代理人翟X1，北京XX律师。
一审被告:运城XX公司。
法定代表人:王X1。
一审被告:王X1,住山西省临猗县。
一审被告:朱X1,住山西省临猗县。。
一审被告:朱X2,住山西省临猗县。
一审被告:相某,住山西省运城市。
一审被告:张X,住山西省临猗县。
一审被告:贺X,住山西省临猗县。
一审被告:山西XX公司。
法定代表人:王X2,董事长。
一审被告:史X,住山西省临猗县。
一审被告:翟X2,住山西省临猗县。
一审被告:朱X3,住山西省运城市。
一审被告:吕X,住山西省永济市。
一审被告:荆X,住山西省临猗县。
一审被告:韩X,住山西省临猗县。
上诉人（原审被告）杨X、任X因与被上诉人（原审原告）山西省XX公司、原审被告运城XX公司、王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司、史X、翟X2、朱X3、吕X、荆X、韩X保证合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初1516号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
杨X、任X上诉请求：请求二审法院依法撤销原判第五项内容:“要求上诉人在35万元范围内就原审判决第一、二项的本金、违约佥向被上诉人承担担保清偿责任”,依法驳回被上诉人要求上诉人承担担保责任的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为不应当承担担保责任,请求二审法院依法查清案件事实,驳回上诉人的诉讼请求,以维护上诉人合法权益。1.上诉人没有参加一审的庭审。上诉人也没有进行过公告。2.2015年5月19日原审被告运城XX公司与被上诉人签订了《委托保证合同》,同日上诉人与被上诉人签订了《抵押反担保合同》,约定上诉人用卓里佳苑6幢1单元301室房屋担保,但是因为房屋手续不齐全,无法办理抵押登记,那么抵押登记就没有法律效力,根据《担保法》第三十四条:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物”;第四十一条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”:第四十二条:“办理抵押物登记的部门如下(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门”;本案中上诉人的房屋无法办理抵押登记,那么担保就没有产生法律效力,因此原审法院判决上诉人在35万元的范围内承担担保清偿责任是完全错误的,上诉人依法提起上诉,请求二审法院查清案件事实,依法驳回要求上诉人承担担保清偿责任的诉讼请求,以维护上诉人合法权益。
山西省XX公司辩称，第一，2018年6月12日的时候原告与二被上诉人曾经向一审法院太原市杏花岭区人民法院起诉，也和本案案由一样，事实一样。在这个过程中，因为是考虑到是一审法院当时的结案考核，再加上一些其他的因素，我们没有办理公告，导致了在法院结案的过程中通知我们先把案子判决驳回，等过年之后也就是2019年的年初，再开始重新起诉。因此诉讼时效过期的问题，上诉人的表述不正确，并不存在诉讼时效过期的问题。因为法律规定上原告或者一方当事人只要向法院提起诉讼，诉讼时效就发生中断，并不因上诉人没有收到起诉状或者说是判决裁定文书就导致诉讼时效过期。第二点是上诉人在上诉状中提到的2015年5月19日原审被告运城XX和上诉人签订的委托保证合同，同日上诉人和被上诉人签订的抵押反担保合同签订以后，约定是要办理抵押登记的。但是，因为当时上诉人手续不齐全，导致没有办理抵押。上诉人提到的曾经与我方当事人，可能是他们的员工沟通过这方面的问题，但是我认为应该由上诉人来举证证明他们曾经与我方进行过这方面的沟通的证据，如果不能证明将承担举证不能的不利后果。第三个上诉人对于担保法的理解，我认为有一定的误区，上诉人在上诉状中提到的说是因为手续房屋手续不齐全，无法办理抵押登记，就没有法律效力。我认为这句表述的正确理解应是抵押登记没有产生法律效力，也就是说抵押权，根据法律规定，抵押权没有有效设立。因为物权法第九条规定了房屋属于不动产，抵押应当办理登记，只有抵押权办理登记，抵押才能发生法律效力。被上诉人才可以据此主张优先受偿权。关于这一点，我们在一审中已经认可我们没有主张优先受偿权。2.上诉人在上诉状中提到抵押登记没有办理，得出了一个结论，说是担保就没有产生法律效力是错误的，应该理解是抵押登记没有办理不能当然得出的担保就没有产生法律效力。物权法的15条已经对这条作出了规定。当事人之间有订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力。因此抵押权在没有设立的情况下并不当然免除上诉人的抵押担保责任。担保人也就是一审被上诉人据此主张抵押人在抵押价值范围内承担清偿责任，有法可依。另外关于抵押人在抵押价值范围内承担连带清偿责任。被上诉人可以向法院可以向合议庭提交两份最高院的民事裁定作为参考。
山西省XX公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告运城XX公司向原告偿还代偿的借款本息等共计XXX.62元；2.判令被告运城XX公司按日万分之五向原告支付因不能及时支付上述款项的逾期违约金（按《委托保证合同》第六条第一款约定：违约金按日万分之五计算，2016年6月15日（代偿当日）的违约金1005.86元、2016年6月16日至2018年5月13日的违约金为695556.17元以及2018年5月14日起计算至代偿款项全部实际付清之日，暂计至2018年6月10日的违约金为19862.14元。以上共计XXX.79元；3.判令被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司对上述全部债务承担连带清偿责任；4.判令原告有权以涉案抵押物拍卖、变卖价款优先受偿。抵押物具体为：被告王X1和被告朱X1的1套共有房产、被告朱X2和被告相某的1套共有房产、被告史X和被告翟X2的1套共有房产、被告朱X3和被告吕X的1套共有房产、被告荆X和被告韩X的1套共有房产；5、判令被告杨X和被告任X的1套共有房产在约定的抵押价值范围内承担赔偿责任；6.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用。事实与理由：2015年5月19日，被告运城XX公司与原告签署《委托保证合同》约定：被告运城XX公司委托原告为其向兴业XX（以下称兴业XX）申请的贰佰万元借款提供保证，同日，原告依约与兴业XX签署《保证合同》约定，原告为被告运城XX公司向兴业XX提供连带责任保证。为保证原告权益，被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司向原告提供了连带责任保证，并与原告签署《保证反担保合同》；被告王X1、朱X1与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产（证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号、1XXXX号）向原告提供抵押并已办理登记；被告朱X2、相某与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县北幢的房产（证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理登记；被告史X、翟X2与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省运城市××区的房产（证号：DXXXX）向原告提供抵押并已办理登记；被告朱X3、吕X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产（证号：临房权证2010城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理登记；被告荆X、韩X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县北撞、南幢的房产（证号：临房权证2007城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理登记；被告杨X、任X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产向原告提供抵押，但未办理抵押登记。上述合同签署后，兴业XX于2015年5月19日向被告运城XX公司发放贷款200万元，贷款到期日为2016年5月18日。贷款到期后，被告运城XX公司未能依约还款。代偿后，2016年6月16日被告运城XX公司归还13000元，2018年5月14日被告运城XX公司归还580000元。经原告和兴业XX多次向被告运城XX公司督促归还贷款无果后，原告于2016年6月15日依《保证合同》约定，向兴业XX履行保证责任代被告偿还贷款本息等共计XXX.62元。原告为被告代偿后，取得了向被告追偿的权利，抵扣被告运城XX公司于2016年6月16日还的13000元和2018年5月14日归还的580000元，被告运城XX公司应向原告偿还剩余的代偿借款本息等共计XXX.62元。根据原告与被告运城XX公司签订的《委托保证合同》第六条第一款约定：违约金按日万分之五计算，被告运城XX公司应向原告支付2016年6月15日的违约金1005.86元（XXX.62*1*0.0005）、从2016年6月16日至2018年5月13日的违约金695556.17元（XXX.62*696*0.0005）以及从2018年5月14日起计算至代偿款项全部付清之日，暂计至2018年6月10日的违约金19862.14元（XXX.62*28*0.0005），违约金暂共计716424.17元。截止目前，被告运城XX公司尚欠原告代偿款项XXX.62元，违约金暂计为716424.17元，以上暂共计XXX.79元。综上，为保障原告合法权益，原告现特依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求贵院判如所请。
一审法院认定事实：被告王X1、朱X1系夫妻关系，被告朱X2、相某系夫妻关系，被告贺X、张X系夫妻关系，被告杨X、任会娥系夫妻关系，被告史X、翟X2系夫妻关系，被告吕X、朱X3系夫妻关系，被告韩X、荆X系夫妻关系。2015年5月19日，被告运城XX公司与山西省XX公司签署《委托保证合同》，约定被告运城XX公司委托山西省XX公司为其向兴业XX股份有限公司太原分行申请的200万元借款本息等费用提供保证，山西省XX公司为被告运城XX公司履行代偿义务后，取代兴业XX股份有限公司太原分行的地位，被告运城XX公司接到山西省XX公司的清偿通知后，立即履行清偿义务，否则应按照代偿余款的日万分之五支付违约金；同日，山西省XX公司与兴业XX签署《保证合同》，约定山西省XX公司为被告运城XX公司向兴业XX的200万元借款本息等费用提供连带责任保证；同日，被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司与山西省XX公司签订《保证反担保合同》，为山西省XX公司对被告运城XX公司就上述债务的保证提供反担保，保证方式为连带保证责任，保证期间为被告运城XX公司对山西省XX公司负清偿或给付义务之日起两年；同日，被告王X1、朱X1与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产（房产证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号、1XXXX号）向原告提供抵押并已办理房屋他项权证，该证登记的债权数额为26万元；同日，被告朱X2、相某与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县北幢的房产（房产证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理房屋他项权证，该证登记的债权数额为17万元；被告史X、翟X2与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省运城市××区的房产（房产证号：DXXXX）向原告提供抵押并已办理房屋他项权证，该证登记的债权数额为42万元；被告朱X3、吕X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产（房产证号：临房权证2010城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理房屋他项权证，该证登记的债权数额为19万元；被告荆X、韩X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县北幢，南幢的房产（房产证号：临房权证2007城字第XXXX号）向原告提供抵押并已办理房屋他项权证，该证登记的债权数额为32万元；被告杨X、任X与原告签署《抵押反担保合同》，约定以其位于山西省××县的房产向原告提供抵押，但未办理抵押登记，根据该合同的约定，被告杨X、任X就其与原告认可的房屋价值35万元，对原告的债权提供物权担保。上述合同签署后，兴业XX于2015年5月19日向被告运城XX公司发放贷款200万元，贷款到期日为2016年5月18日。贷款到期后，被告运城XX公司未能依约还款。2016年6月15日，山西XX公司为被告运城XX公司代偿借款本金XXX.09元、利息及罚息金额13192.53元，合计XXX.62元，签订《保证反担保合同》的各连带保证人的保证期间为2016年6月16日至2018年6月15日。被告运城XX公司分别于2016年6月16日、2018年5月14日、2019年1月30日偿还原告13000元、580000元、10000元，依据原告的违约金计算方式：借款本金尚有XXX.62元未偿还，2016年6月16日的违约金为XXX.62×1×0.0005=1005.86元，2016年6月17日至2018年5月14日的违约金为XXX.62×696×0.0005=695556.17元，2018年5月15日至2018年6月10日的违约金为XXX.62×28×0.0005=19862.14元，截止2018年6月10日，违约金共计716424.17元，被告运城XX公司及被告王X1对上述算法及金额无异议。另查明，山西省XX公司于2015年变更名称为“山西XX公司”，于2017年6月7日变更名称为“山西省XX公司”。再查明，原告于2018年6月12日以相同事实为由，将各被告诉至本院，本院做出（2018）晋0107民初2289号民事裁定书，驳回原告的起诉，该民事裁定书已发生效力。
一审法院认为：涉案的各项合同均系各方当事人的真实意思表示，无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。因原告主张的违约金不违反法律规定，且被告运城XX公司、王X1对其金额及算法无异议，故对原告主张的代偿款及违约金，本院予以支持，已偿还的款项从代偿款本金中扣除；因原告已在保证期间向本院提起诉讼，被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司应依约履行连带保证责任，故对被告山西XX公司提出已过保证期间的抗辩，本院不予认可；因被告王X1、朱X1、朱X2、相某、史X、翟X2、朱X3、吕X、荆X、韩X与原告签署《抵押反担保合同》，并已办理登记，该合同成立并生效，原告有权就抵押房产的拍卖、变卖款对各房屋他项权证所登记的债权优先受偿；被告杨X、任X与原告签订《抵押反担保合同》后未办理抵押登记，抵押权未设立，但原告可就其与被告杨X、任X认可的该房产价值的35万元范围内，要求被告杨X、任X承担担保清偿责任；被告朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、杨X、任X、史X、翟X2、朱X3、吕X、荆X、韩X未到庭参加诉讼，不影响本院依据已查明的事实依法审理。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告运城XX公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西省XX公司代偿款XXX.62元；二、被告运城XX公司于本判决生效之日起十日内偿还向原告山西省XX公司违约金716424.17元，并偿还按日万分之五计算，自2018年6月11日起至本判决确定的偿还日止的违约金，其中2018年6月11日起至2019年1月29日以XXX.62元为基数计算，2019年1月30日起的违约金以XXX.62元为基数计算；三、被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司对本判决第一、二项的本金、违约金承担连带清偿责任；四、原告山西省XX公司有权在26万元范围内对被告王X1、朱X1所有的位于山西省××县房产（房产证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号、1XXXX号）的拍卖、变卖价款优先受偿，在17万元范围内就被告朱X2、相某所有的山西省××县北幢房产（房产证号：临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号临猗县房权证县城字第XXXX号）在拍卖、变卖价款优先受偿，在42万元范围内对被告史X、翟X2所有的位于山西省运城市××区房产（房产证号：DXXXX）的拍卖、变卖价款优先受偿，在19万元围内对被告朱X3、吕X所有的位于山西省××县房产（房产证号：临房权证2010城字第XXXX号）的拍卖、变卖价款优先受偿，在32万元围内对被告荆X、韩X所有的位于山西省××县北幢、南幢房产（房产证号：临房权证2007城字第XXXX号）的拍卖、变卖价款优先受偿；五、被告杨X和任X在35万元范围内就本判决第一、二项的本金、违约金向原告山西省XX公司承担担保清偿责任。案件受理费23882元、保全费5000元、公告费820元，由被告王X1、朱X1、朱X2、相某、张X、贺X、山西XX公司共同负担。
二审中，各方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中各方争议的焦点是二上诉人是否在本案中应该承担35万元的范围内承担担保清偿责任。
二上诉人认为其不应当承担担保责任。理由是：本案担保期间时效已过；被上诉人工作人员明确告知上诉人该《抵押担保合同》无效，且上诉人的房屋未办理抵押登记。但，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，本案的保证期间应为从2016年6月16日上诉人承担了保证责任之日起至2018年6月15日至，根据太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初2289号民事裁定书，上诉人曾于2018年6月12日就本案向一审法院提起诉讼，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”，故本案诉讼时效应从2018年6月12日重新计算。上诉人认为该案未给其送达相关文书不产生起诉的效果，依法无据，本院不予支持。上诉人称被上诉人工作人员曾明确告知上诉人该《抵押担保合同》无效，但未提供相应证据，本院不予认定。关于上诉人的房屋未办理抵押登记是否应承担保证责任问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。也即，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在此情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担责任。根据上诉人与被上诉人签订的《抵押反担保合同》，双方商定，抵押物的抵押价值为35万元。故原审判令二上诉人在35万元范围内就一审判决第一、二项的本金、违约金向被上诉人承担担保清偿责任是正确的。
综上，上诉人杨X、任X的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二审案件受理费6550元，由上诉人杨X、任X负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵XX
审判员 李XX
审判员 成志刚
二O二O年十一月二十三日
书记员 马**丽
