山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁06民初338号
原告：山东XX公司，住所地：山东省烟台市高新技术产业开XX。
法定代表人：张X，总经理。
委托诉讼代理人：李XX，山东XX律师。
委托诉讼代理人：曲XX，山东XX律师。
被告:浙江XX公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西XX。
法定代表人：蒋X，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。
被告：临沂市XX，经营地址：山东省临沂市兰山区沂蒙路与涑河北街交汇向西200米路北XX。
经营者：马XX。
原告山东XX公司(以下简称XX公司)诉被告浙江XX公司（以下简称XX公司）、临沂市XX（以下简称XXX）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人李XX、曲XX，被告XX公司的委托诉讼代理人庞世伟到庭参加诉讼。被告XXX经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令XX公司删除XXX在淘宝网上销售涉案侵权产品的信息和链接；2.判令XXX停止销售涉案侵权产品；3.判令XX公司、XXX承担连带责任，共同赔偿XX公司经济损失50万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费）；4.判令XXX在淘宝网上公开消除影响；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：XX公司系“XXX”注册商标专用权人，商标注册证号为第199XXXX4245号，核定使用的商品为第30类：加奶咖啡饮料；茶；糖；蜂蜜；甜食；年糕；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；豆粉；调味品等。XX公司主要从事健康营养膳食的研发、生产和销售，采用微商销售模式，其生产的“XXX”代餐系列产品自投放市场以来，深受广大消费者的喜爱和信赖，已成为网红产品，产销量和市场综合占有率已稳居全国同类产品的前列。XX公司在XX公司经营管理的淘宝网（网址：××）上发现，XXX在XX公司上的掌柜名称为“摞起袖子加油干”的店铺销售假冒XX公司的“XXX”代餐粉产品，XX公司于2019年3月27日申请山东省栖霞市公证处进行了网上购物证据保全公证，于2019年4月17日向XX公司发函，告知XX公司XXX通过淘宝网出售假冒XX公司“XXX”代餐粉产品，要求XX公司将掌柜名称为“摞起袖子加油干”店铺主人的真实身份信息、身份证复印件及有效联系电话书面告知XX公司，但XX公司既未回函告知XXX经营者的真实身份信息及联系电话，也未删除XXX在淘宝网上销售涉案侵权产品的信息和链接。XX公司认为，XX公司对其网站上发布的产品信息，没有充分履行合理的审核注意义务，为XXX销售侵权产品提供了便利条件，在XX公司告知其被XXX侵权的情况下，既不告知XX公司XXX经营者的真实身份信息及联系电话，也不删除XXX在XX公司上销售涉案侵权产品的信息和链接，构成共同侵权。XXX在网上销售假冒XX公司的“XXX”代餐粉产品，不仅侵犯XX公司“XXX”注册商标专用权，同时损害了社会公众利益，给XX公司造成了严重的经济损失，两被告应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。为维护自身合法权益，制止商标侵权行为，XX公司根据商标法第五十七条、第六十三条，民事诉讼法第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、第二十五条的规定，提起本案诉讼。
XX公司辩称，一、XX公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果应由用户自行承担。本案中，XX公司作为域名为XXX（淘宝网）的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者。店铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝网未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，淘宝网的经营业务种类也仅是互联网信息服务业务。二、XX公司在原告投诉/起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。由于淘宝网存在海量的经营者与商品、服务信息，且这些经营者及相关信息处于实时变化状态，XX公司作为第三方网络交易平台，没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人注册商标权进行前审查，基于现有的互联网水平，任何一个网络交易平台也都无法做到这一点。法律不强人所难，我国现行法律也未对平台做出这一要求。三、XX公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。（一）事前注意义务。1.XX公司尽到了事前提醒的注意义务。淘宝网在其《服务协议》和《淘宝规则》中均明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，淘宝网尽到了事前提醒的注意义务。2.XX公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，XX公司要求所有淘宝卖家必须经过支付宝实名认证，对网络卖家的身份进行形式审核。（二）事后必要措施。原告投诉/起诉后，XX公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施，并对上述事实进行了公证保全。四、XX公司在知识产权保护方面做出诸多努力。目前从法律上，没有要求第三方交易平台对所有上架商品做上架前的知识产权相关审核。对于承载了10亿商品的淘宝平台，如果对每一件商品的发布都做知识产权校验也存在巨大挑战。即便如此，XX公司在知识产权保护方面依然做出了以下努力：1.资格审查。核查平台卖家的真实身份，在卖家会员注册的协议中明确设立相应条款，告知会员在经营过程中不能上传侵犯他人知识产权的商品。2.主动防控。对于所有在线商品，我方尽可能地通过技术手段（针对不同类目、不同区域，总结侵权规律，设计相应算法，确定疑似侵权商品和店铺）对商品或者店铺进行监控，对于通过技术手段能够定位到的涉嫌侵权违规的平台卖家，将会被处以下架商品、扣分等一系列处罚。3.神秘抽检。委托志愿者，以消费者的身份购买平台卖家的商品，交由知识产权权利人进行假货鉴定，我方根据鉴定报告对相应卖家进行处理。我方每年会投入上亿资金支持神买活动。4.投诉处理。对于侵犯知识产权的案件，阿里平台提供了专门的投诉团队承接各类投诉举报，当权利人发现平台上的侵权行为可以通过线上侵权投诉平台（××1688、阿里巴巴国际站、速卖通；XXX.com淘宝网、XX网)进行投诉，也可以通过线下，以电子邮件（XXX@service.taobao.com）或者寄送律师函、公函的形式进行投诉。平台一旦收到权利人的有效通知，会及时通知卖家，如果卖家提出反通知，将根据普通人的注意义务介入判断，认定疑似侵权的，采取措施，删除涉嫌侵权的商品，并作扣分处理。综上，即使本案平台卖家的行为构成商标权侵权，XX公司亦未故意为平台卖家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助（共同）侵权，无须承担侵权责任。故，恳请法院依法驳回原告对XX公司的诉讼请求。
XXX经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。本院视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的质证和本院的认证，结合双方当事人的有关陈述，本院认定事实如下：
2017年7月7日，经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，烟台琳梵电子商务有限公司获得第199XXXX4245号“XXX”商标专用权，核定使用的商品项目为第30类：加奶饮料；茶；糖；蜂蜜；甜食；年糕；谷类制品；以谷物为主的零售小吃；豆粉；调味品。2019年1月6日，经国家商标局核准，XX公司受让了该商标。
在百度搜索“XXX”三个字，显示与“XXX”有关的搜索结果大约为XXX个。根据XX公司单方提供的统计表和客户对账单等显示，自2017年12月至2019年2月，XX公司月平均发货量约15000件。产品发往北京、上海、天津、浙江、广西、内蒙古、黑龙江、辽宁、安徽、山东、江苏、河南、河北、陕西、山西、湖北等省份，并在25个省、市、自治区设有代理。
2019年3月27日、28日，XX公司的委托代理人张XX两次来到在山东省栖霞市公证处，在公证员刘X、助理刘伦熙见证下，对淘宝网上的相关网页进行证据保全。公证过程显示，张XX在淘宝网上的金牌卖家“摞起袖子加油干”的店铺里花了380元买了“XXX代餐粉正品官网6盒芊菲笑奸妃笑千非笑香蕉木瓜葛根苹果”一份，淘宝网上该卖家的营业执照显示“经营者：马XX，名称：临沂市XX”。该店铺首页显示其月成交量1013笔。
2019年3月29日9时10分，XX公司的委托代理人张XX与山东省栖霞市公证处的公证员刘X、助理刘伦熙一齐来到栖霞市华XX内的XX物流，并对华昕物流园及XX快递的门头进行了拍照，张XX找到单号为805XXXX4350167712号快件，在公证人员的见证下对该快件进行拆封、验货并进行拍照。打开包裹后公证人员对该快件商品其中的三件“XXX”商品进行拍照。
在确认公证处封存的被控侵权产品外包装完整的情况下，本院当庭打开外包装取出被控侵权产品，内有标有“XXX”注册商标的葛根木瓜餐、蜜桃芡实餐各一盒，红豆香蕉餐、薏仁苹果餐各两盒，标注的出品方是“山东XX公司”，地址为“山东省烟台市高新技术产业开XX”，生产商为“山东XX公司”，地址为“烟台市莱山区盛泉工业园广场南XX”。XX公司提交了其销售的有关正品进行比对，XX公司主张公证购买的六盒被控侵权产品中，2盒在外包装上有防伪码，是正品，其余的4盒外包装上和里面均没有防伪码，是仿冒品（以前的正品防伪码是贴在包装盒的外面，现在的防伪码是放在包装盒的里面）。仿冒品上的信息与XX公司以前生产的产品信息一样（以前标注为“出口方：山东XX公司”，现在标注为“委托方：山东XX公司”）。XX公司认可上述产品系在其平台上所销售，亦认可XX公司关于正品与被控侵权产品之间的上述差别特征描述。
另查明，淘宝网由被告XX公司注册经营。XX公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)。在XX公司网站注册为用户均需同意XX公司制定的《淘宝平台服务协议》,协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。《淘宝网规则》第四十条将卖家出售假冒商品和不当使用他人权利的行为定为严重违规行为。庭审中，XX公司确认以昵称“摞起袖子加油干”开设的淘宝店铺由被告XXX注册经营。
2019年4月17日，XX公司向XX公司发函，称近期发现掌柜名称为“摞起袖子加油干”的卖家通过淘宝网出售假冒XX公司的代餐粉产品，并提供了该卖家店铺网址，要求XX公司收函后5日内向XX公司提供该店铺主人的真实身份信息、身份证复印件及有效联系电话等信息。
2019年4月25日，XX公司通过邮箱向XX公司（ｘｆｘ×××＠163.ｃｏｍ）发送回复函，内容如下“山东XX公司：你好！我们收到了贵方的投诉函件，现答复如下：一、作为第三方交易平台，我们网站上的所有商品信息均由网站用户在其个人终端上自主上传。我们尊重各自民事主体所享有的民事权利，愿意积极和权利人开展合作，对用户上传至网站的侵权信息进行清理，建立有序健康合法的网上交易平台。二、针对贵方要求披露卖家店铺的商户信息，经了解，该信息的披露有三种途径：1.通过客服热线形式提供相应信息，完成披露，详情参考：XXX.com/self-help？spm=a21pu.XXX.0.0.XXXdDIQb2f#page=issue-detail＆knowledgeId=XXX0；2.由贵方提供齐全的投诉材料，判定侵权事实成立，再填写承诺函（见附件），我方会对侵权商品进行处理，并对卖家信息给予披露；3.由法院通过法院快递来函要求披露，届时，我司会有专门的协查团队负责调取相应的信息，请知悉。烦请此次补充材料时继续提交至＠XXX,如有进一步的问题，可直接与我们联系，感谢您对我们的关注。阿里巴巴知识产权团队”。2019年7月10日，淘宝网通过旺旺向卖家会员“摞起袖子加油干”发送消息，告知淘宝网平台已经接到法院通知，其ID为580XXXX6858商品涉嫌侵权他人知识产权，烦请自行删除侵权信息，自检自查店铺并做好应诉准备。目前经确认，涉案商品已经下架。
另查明，XX公司为本案支出律师费10000元，公证费2000元，交通费367.5元，购买被控侵权产品花费380元。
上述事实有商标注册证、相关网页截图、发货统计表、对账单、公证书、律师服务费发票、公证费发票、交通费发票以及各方当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是XXX销售的涉案产品是否构成侵权和应承担的责任；二是XX公司是否构成共同侵权，应否与XXX共同承担赔偿责任。
一、XXX销售的涉案产品是否构成侵权和应承担的责任。本院认为，本案为网络商品交易中的侵害商标专用权纠纷。XX公司作为涉案商标的注册人,其商标专用权依法受到保护。从本案查明的事实看，XXX在淘宝网上销售的部分涉案被控侵权产品上，使用了与XX公司第199XXXX4245号“XXX”商标完全相同的商标，在没有证据证明该使用行为获得合法授权或该商品系XX公司自身生产和销售的正品以及其他合法使用理由的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，应当认定该使用行为侵犯了XX公司第199XXXX4245号“XXX”商标专用权，该产品为侵权产品。XXX未经许可销售了该侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，构成侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于XX公司未提交证据证明其因XXX侵权所遭受的实际损失或XXX因侵权获得的利益，亦未提供相关的商标许可使用费供参照，故本院在综合考虑XX公司获得涉案商标的日期（2019年1月）、涉案商标的声誉、XXX侵权行为的性质、涉案产品的月销售量1000余件（包含正品与非正品），以及XX公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定XXX的具体赔偿数额。
二、XX公司是否构成共同侵权，应否与XXX共同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款的规定,网络服务者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与网络用户承担连带责任。从该规定上看，网络服务者若构成侵权，与网络用户共同承担连带责任，应当同时具备以下两个法律要件：一是主观上明知侵权行为的存在，即存在为侵权提供便利的故意；二是未采取必要措施。从本案查明的事实看，XX公司作为第三方互联网信息服务商，其仅是通过开办的淘宝网为其用户发布信息提供技术服务，在淘宝网服务协议及管理规则中已尽到告知用户不得在淘宝网网上交易平台发布和销售侵犯他人知识产权或其他合法权益物品的义务，在原告投诉/起诉前，XX公司并不知晓侵权行为的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错，不存在为被告XXX实施侵权行为提供便利条件的主观故意。且XX公司在接到XX公司的投诉后，就XX公司提出的有关请求进行了相关答复，在接到本案应诉通知书后，通知被告XXX及时删除相关侵权链接、将被控侵权产品进行了下架，使被告XXX不能再继续实施侵权行为,已尽到“采取必要措施”的法律义务，故被告XX公司不构成对XX公司商标专用权的侵犯，XX公司对XX公司提出的诉讼主张不能成立,本院不予支持。
关于XX公司要求两被告停止侵害，赔礼道歉，消除影响的诉请，由于涉案网络店铺已关闭,XX公司亦未举证证明两被告的行为对其商誉造成不良影响,故本院对XX公司的上述诉求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款(一)项、(六)项、第三十六条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条（一）项、(三)项，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告临沂市XX立即停止销售侵害原告山东XX公司第199XXXX4245号“XXX”注册商标标专用权的产品的行为；
二、被告临沂市XX自本判决生效起十日内赔偿原告山东XX公司经济损失100000元，以及山东XX公司为制止本案侵权行为支出的合理费用12747.5元，共计112747.5元；
三、驳回原告山东XX公司的其他诉讼请求。
如果被告临沂市XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告山东XX公司负担7040元，由被告临沂市XX负担1760元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 韩素华
人民陪审员 王新利
人民陪审员 袁连兴
二〇一九年十一月十二日
书 记 员 于XX
