浙江省绍兴市上虞区XX
刑 事 判 决 书
（2020）浙0604刑初504号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人洪XX，男，1993年11月1日出生于安徽省无为县，汉族，高中文化，住安徽省无为县。因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王XX，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告人刘X，男，1993年3月1日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，住安徽省无为县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人毛钰萍，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告人张XX，男，1996年12月18日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，住安徽省无为县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人汪XX，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告人洪X，男，1996年4月19日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，住安徽省无为县。因本案于2020年3月19日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2020年7月27日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人吴XX，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告人何XX，男，1995年4月8日出生于安徽省南陵县，汉族，高中文化，住安徽省南陵县。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人朱XX，浙江XX律师。
被告人何XX，男，1995年7月1日出生于安徽省南陵县，汉族，高中文化，住安徽省南陵县。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人何XX，浙江XX律师。
被告人闫XX，男，1992年8月23日出生于安徽省无为县，汉族，大学文化，住安徽省无为县。因本案于2020年3月19日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人祝XX，浙江XX律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。
被告人俞XX，男，1995年12月7日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人金XX，浙江XX律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。
被告人李X，男，2000年11月3日出生于安徽省繁昌县，汉族，高中文化，住安徽省繁昌县。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人梁XX，安徽XX律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1695号起诉书指控被告人洪XX、刘X、张XX、洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X犯诈骗罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院即日立案，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐XX出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
2017年12月，张XX（另案处理）在安徽省芜湖市弋江区XX场××楼××楼设立安徽XX公司。自2018年3月起，张XX纠集钱X（另案处理）负责公司财务，纠集被告人洪XX及李XX、李X（均另案处理）等人任分公司总经理或团队负责人，陆续在安徽省芜湖市弋江区泰鑫商务中XX、复地南XX等地设立分公司，并招募被告人刘X、张XX、洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X等人任团队组长或业务员，依托张XX搭建的“一八商城”网购平台，形成电信网络诈骗犯罪集团，对陈XX等众多被害人实施诈骗。
该犯罪集团按照张XX的设计和分工，通过以下模式开展电信网络诈骗：由业务员在微信上虚构成功男士身份，并通过微信、QQ等网络通讯工具主动添加有一定经济实力的女性为好友，继而按照固定的话术，先通过聊天与被害人建立感情从而获取被害人信任，后通过向被害人发布在“一八商城”“投资”的虚假盈利截图，引诱被害人到“一八商城”“投资”。在被害人流露出投资意向后，由团队组长从业务员处接手，并进一步对被害人进行诱导，最终促成被害人在“一八商城”平台注册、充值、购买高价烟、酒等商品（实际成本低廉），从而获得“猜金银”或“猜红包”的活动机会。期间，又通过持续性的诱导操作、设置不对等的竞猜输赢赔率、每笔交易收取10%手续费等手段，最终实现被害人的资金亏损。
其中，被告人洪XX带领团队在安徽省芜湖市弋江区泰鑫商务中XX设立分公司（以下简称“XX公司”）。2018年3月至2019年4月，XX公司利用“一八商城”平台诈骗获利共计人民币（以下币种同）1520余万元。
其中，被告人洪XX为XX公司总经理，涉及诈骗金额共计1520余万元；
被告人刘X为XX公司团队经理，涉及诈骗金额共计1520余万元，个人获利27万元；
被告人张XX为XX公司团队经理，涉及诈骗金额共计820余万元，个人获利69万元；
被告人洪X为XX公司团队经理，涉及诈骗金额共计120余万元，个人获利8.6万元；
被告人何XX为XX公司业务员，个人涉及诈骗金额共计24万余元，个人获利3.6万元；
被告人何XX为XX公司业务员，个人涉及诈骗金额共计18万余元，个人获利2.5万元；
被告人闫XX为XX公司业务员，个人涉及诈骗金额共计15万余元，个人获利2.5万元；
被告人俞XX为李XX、李X团队业务员，个人涉及诈骗金额共计28万余元，个人获利3万元；
被告人李X为李X团队业务员，个人涉及诈骗金额共计17万余元，个人获利2万元。
2019年12月26日，被告人刘X、张XX向公安机关投案；2020年3月18日，被告人何XX向公安机关投案；2020年3月19日，被告人闫XX向公安机关投案。
案发后，被告人洪X退出违法所得8.6万元；被告人何XX退出违法所得3.6万元；被告人何XX退出违法所得2.5万元；被告人闫XX退出违法所得2.5万元；被告人俞XX退出违法所得3万元；被告人李X退出违法所得2万元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人洪XX、刘X、张XX、洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X以非法占有为目的，利用互联网通讯工具，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取不特定多数人财物，其中被告人洪XX、刘X、张XX、洪X诈骗数额特别巨大，被告人何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X诈骗数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人洪XX、刘X、张XX在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘X、张XX、何XX、闫XX犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人洪XX判处有期徒刑十一年至十三年，判处被告人刘X、张XX有期徒刑九年至十一年，判处被告人洪X有期徒刑六年至七年，判处被告人何XX、俞XX有期徒刑三年，判处被告人何XX、闫XX、李X有期徒刑二年六个月，可对被告人何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X适用缓刑，并对各被告人均判处罚金。
被告人洪XX对起诉书指控的事实没有异议，但其不认为构成诈骗罪，同时辩称其在公司只负责开展业务，对于其中的很多事情均不知情。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案的定性问题，辩护人认为应当以开设赌场罪定罪量刑，理由如下：1．业务人员按照集团固定的模式，冒充成功人士利用话术招揽客户，其目的是吸引客户参与赌博，而客户明知是赌博而自愿参加，其行为性质归属于赌博行为；2．客户资金转移是基于赌博规则和参赌行为而发生,且赌博规则客户事先明知,客户因赌博规则的不可人为操控性及赌徒心理产生的亏损；3．客户的账户资金在亏损之前都是在自己的控制之下，可以自主提现；4．客户对于赔率和手续费均明知，不存在任何欺诈；5．客户参与赌博时竞猜什么结果、参与多少次数均在于参赌人员自己，各被告人无法控制。（二）作为以张XX为首的犯罪集团，洪XX仅是张XX招聘的其中一个团队领队人，不应认定为主犯，理由如下：1．XX公司无正式营业执照，所谓XX公司仅是张XX犯罪集团的一个团队，洪XX也仅是团队领队人；2．XX公司设立前，张XX为首的犯罪集团已形成，XX公司是该犯罪集团扩张后的一个分支；3．XX公司的设立由犯罪集团完成，设立之后的运营、管理、资金保障、工资发放均有总公司掌控和提供保障；4．XX公司的操作运行模式均来源于总公司、听命于总公司，其角色定位仅限于对团队的业绩负责。（三）洪XX虽然对公诉机关指控的罪名有异议，但其对犯罪事实无异议，不影响认定其认罪态度较好。（四）洪XX系初犯，无前科劣迹。
被告人刘X对起诉书指控的事实没有异议，但其不认为构成诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题，应为开设赌场罪，理由除了洪XX的辩护人提到的几点以外，刘X的辩护人还提到商城对于客户购买的商品也是照常发货，不存在购买后不发货的行为。（二）刘X应认定为从犯，理由如下：1．XX公司只是张XX的兴腾XX在泰鑫商务中心设立的一个部门；2．刘X自2018年3月加入XX公司担任业务员，直到2018年5月升任团队组长，均听从洪XX的任命和指派，接受洪XX的领导；3．刘X所在的XX公司没有参与一八商城的搭建，也没有参与话术的制作、员工培训，其进入公司前，公司的运行模式就已既定；4．刘X虽为团长组长，但其实际业绩提成低于其他人员，其主要分管公司的各类琐事，所起作用较小。（三）刘X系初犯，案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，考虑到一八商城的运行模式，本案的社会危害性较小，同时刘X也能够认罪、悔罪，愿意积极退赃。综上，请法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人张XX对起诉书指控事实、罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题，应为开设赌场罪，理由除了洪XX的辩护人提到的几点以外，张XX的辩护人还提到通过猜金银赚钱本来就是一个赌博行为，本案到底是构成诈骗罪还是开设赌场罪，其核心问题在于赌博的概率能否人为操控或者对赌博结果进行人为修改。（二）张XX在共同犯罪中仅起次要作用，应当认定为从犯，理由如下：1．张XX受洪XX雇佣担任XXX，听从公司的安排履行工作职责，对公司经营无任何决策权；2．张XX的工作内容仅限对自己部门的业务员管理，其带领的团队与其他团队相互独立；3．从收入情况来看，张XX仅有1800元/月的底薪和团队业绩10%的提成，并不享受公司全部利润的分成；4．尽管张XX曾在公安侦查阶段的供述中提到其“与刘X一个级别”，但其真正含义是在张XX看来，刘X也跟其一样，充其量也就是一个业务团队经理。（三）张XX还有如下从轻或减轻情节：张XX系自首，主观恶性较小，系初犯，自愿签署认罪、认罚具结书。综上，请法庭对其从轻处罚。
被告人洪X对起诉书指控的罪名有异议，且辩称其参与犯罪金额没有120余万元之多。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案定性问题，赞同前三名被告人的辩护人提出的相关辩护意见，需要补充的一点是，本案中存在部分被害人竞猜获利的情形，而诈骗罪的被害人是不存在上述获利情形的。（二）公诉机关指控洪X参与诈骗数额为120余万元无证据证实，因为洪X提到其中有部分业绩系人为增加，因此辩护人认为应按照洪X的实际提成收入推算其参与诈骗数额为60余万元。（三）洪X系自动投案，已供述了主要的犯罪事实，不能仅因其未交代其系业务组长而未被认定具有自首情节。（四）洪X系初犯、从犯，愿意退赃。综上，建议对其减轻处罚。
被告人何XX对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。其辩护人提出的辩护意见是：何XX有自首情节，其公司中担任业务员，在共同犯罪中作用较小，系从犯，且何XX系初犯，社会危害较小，归案后认罪态度好。综上，建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人何XX对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。其辩护人提出的辩护意见是：何XX系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，并已退赃，认罪态度较好，其加入公司本意是想找份正当工作，但因法律意识淡薄，从而走上犯罪道路。请法庭对其从轻处罚。
被告人闫XX对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。其辩护人提出的辩护意见是：闫XX系从犯，具有自首情节，归案后已退出全部违法所得，系初犯，主观恶性不大。综上，请法庭对其从轻或减轻处罚，并考虑适用缓刑。
被告人俞XX对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。其辩护人提出的辩护意见是：俞XX自愿认罪认罚，已全部退赃，且系初犯，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李X对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签字具结。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于本案涉嫌的罪名，请法庭综合全案依法认定。（二）李X系自动投案，其在投案地公安机关所作的第一次讯问笔录，已交代了其涉及的犯罪事实，不能因其存在语言表述上的模糊而不认定其具有自首情节。（三）李X主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯。（四）李X归案后认罪认罚，已积极退赃。综上，请法庭在最大限度内对其从轻处罚。
经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致。
另查明，根据双方约定，张XX大约分得“一八商城”盈利的50%，按照XX公司涉及诈骗金额共计1520余万元计算，被告人洪XX获利760万余元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人洪XX、刘X、张XX、洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X供述，同案人员张XX、钱X、王X、李X、李XX供述，被害人樊X、刘X1、刘X2、胡X（余X）陈述、自述材料，扣押决定书，扣押物品清单及照片，扣押款物清单，搜查笔录，检查照片记录，电子数据检查笔录，业绩提成表，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实，足以认定。
关于本案的定性问题，即本案是否构成诈骗罪？需要判断各被告人围绕“一八商城”平台实施的一系列行为是否符合诈骗罪的构成要件。通常来讲，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。其中的欺骗行为，表现为向受害者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的信息。虚假的事项，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。同时，欺骗行为与受害者的财产处分行为之间必须具有因果关系，即如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。换句话说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么导致对方处分财产的行为就是欺骗行为。所以欺骗行为的实质就是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。
本案中，各业务员及小组长、团队经理，按照统一的聊天话术，虚构成功的单身中年男士身份，通过微信、QQ等聊天工具与女性受害者之间进行聊天对话，逐渐骗取受害者的信任，直至向受害者以“投资”为名推荐“一八商城”平台，并向受害者声称在此平台获利颇丰。尽管受害者可能知晓“一八商城”平台“猜金银”的玩法规则，包括赔率、手续费等等，也清楚商城商品实际价格低廉，并且“猜金银”的开奖结果不受人为控制，甚至部分受害者在遭受财产损失后都没有意识到自己被骗。但受害者假如知道所谓“成功男士”背后其实是一些涉世未深的毛头小子；假如知道对方实际上就是“一八商城”平台的运营方，自己的所谓“投资款”通过反复竞猜落入对方腰包；假如知道所谓“投资”盈利的截图均是伪造，这些受害者还会继续进行“投资竞猜”吗？想必一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，仅凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，但凡知道中间任一环节的真相，就必定不会在“一八商城”平台继续充值。因此，“一八商城”平台之所以能够获利，正是因为在被告人编织的谎言不断地诱导下，受害者陷入并持续处于认识错误之中，进而持续充值参与竞猜，最终利用概率论“赌徒输光定理”，导致受害者资金亏损。综上，本案应当以诈骗罪追究各被告人刑事责任。故辩护人提出的本案应当认定为开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人洪XX、刘X、张XX、洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中被告人洪XX、刘X、张XX、洪X参与诈骗数额特别巨大，被告人何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。各被告人为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人洪XX、刘X、张XX在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对被告人洪X、何XX、闫XX、李X减轻处罚，对被告人何XX、俞XX从轻处罚。被告人刘X、张XX、何XX、闫XX犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。被告人何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X能自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人洪X、何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X已退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人何XX、何XX、闫XX、俞XX、李X的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。采纳相关辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人洪XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十月二十九日起至二〇三二年四月十八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人刘X犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月二十六日起至二〇三〇年十二月二十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月二十六日起至二〇三〇年六月二十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人洪X犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年七月二十七日起至二〇二六年七月二十六日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人何XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人何XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人闫XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人俞XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
被告人李X犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
扣押在绍兴市上虞区人民检察院的违法所得款合计人民币二十二万二千元，按比例发还给各被害人；
继续向被告人洪XX追缴违法所得人民币七百六十万元，向被告人刘X追缴违法所得人民币二十七万元，向被告人张XX追缴违法所得人民币六十九万元；追得款项继续按比例发还给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲍 琦
人民陪审员 沈 文 娟
人民陪审员 黄 伟 坤
二〇二〇年十二月三十日
书 记 员 施XX
