山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁05民终2134号
上诉人（原审原告）：潘XX，男，1972年1月12日出生，汉族，现住利津县。
委托诉讼代理人：展本良，山东XX律师。
委托诉讼代理人：宋XX，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：利津XX公司，住所地利津县利津街道张滩村临黄堤东XX。
法定代表人：韩X，经理。
委托诉讼代理人：胡X，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：綦XX，男，1973年4月12日出生，汉族，利津县村民，现住。
委托诉讼代理人：卜XX，山东XX律师。
原审第三人：吕XX，男，1974年10月12日出生，汉族，利津县村民，现住该村。
上诉人潘XX与被上诉人利津XX公司（以下简称XX公司）、綦XX，原审第三人吕XX侵权责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
潘XX上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令XX公司、綦XX承担赔偿责任，支持潘XX的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由XX公司、綦XX承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，没有对涉案拖车行为的法律关系做出认定。1.潘XX是接受XX公司人员指示，指挥实施拖车作业，作业前，潘XX打电话给其雇主綦XX，綦XX同意后，潘XX开始拖车作业。在潘XX的主观认识上，这次拖车行为，是XX公司和綦XX雇佣自己进行的。如果XX公司对潘XX的这一行为支付报酬给綦XX，那么涉案的拖车行为则是基于雇佣关系产生的行为。一审中，XX公司、綦XX均不认可XX公司与潘XX之间系雇佣行为，且无法证实XX公司对潘XX实施拖车作业提供了报酬，基于以上情况，那XX公司与潘XX之间只能是义务帮工关系，XX公司是被帮工人。2.XX公司系基于自身利益指示潘XX施救被困货车。被困货车是往XX公司的浮桥建设工地运送建设浮桥用钢材的车辆，为了确保钢材按时运送到工地，保证浮桥工程工期，进而获得完工后的浮桥通行费，是XX公司切身利益所在。数次施救被困车辆均是由XX公司法定代表人韩X亲自出面安排，XX公司工作人员指挥拖车作业。因此，XX公司对拖车作业拥有直接、最终的利益，潘XX实施涉案拖车作业的行为，正是基于对XX公司该利益的认识和雇主綦XX的同意才发生的。二、一审判决适用法律错误。据潘XX所知，涉案拖车作业，綦XX已经拿到了XX公司支付的拖车费，但在一审中，XX公司和綦XX均不认可，如果事实如此，潘XX与XX公司、綦XX之间就是义务帮工关系，应当适用无过错责任原则，不应当适用过错责任原则。三、一审判决审判程序错误。潘XX在一审庭审中才知道被帮工车辆非XX公司所有，随后潘XX提出了追加货车司机、车主、挂靠单位、保险公司作为被告的申请，但一审法院既没有对不同意追加被告做出裁定，也没有在一审判决中做出回应，一审判决不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，系审判程序错误。
XX公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.潘XX一审主张基于雇佣关系实施拖车作业，又提出XX公司基于自身利益指示潘XX施救被困货车，既不符合事实，亦无证据支持。2.从一审认定事实来看，侵权行为系因被拖车辆挂钩断裂造成，并非XX公司的行为造成，故XX公司没有实施侵权行为，也不存在过错，不应承担责任。二、一审判决适用法律正确。潘XX主张的义务帮工关系没有事实依据，所拖车辆并非XX公司所有，也不是给XX公司送货。三、一审判决程序合法，不存在错误。潘XX主张是通过一审庭审才知道被拖车辆并非XX公司所有，不符合事实。潘XX一审提交了刘XX书面证言，不可能不知道被拖车辆所有人是谁。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，潘XX的上诉理由不能成立。
綦XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，潘XX的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
吕XX述称，一审中刘XX的证人证言属实，多次拖车都是韩X找的刘XX，由刘XX联系潘XX，由潘XX向綦XX汇报后再进行拖车。綦XX主张对此不知情，是不属实的。之前发生的拖车都是支付费用的，并且拖车费是通过我方的劳务支付给綦XX的。因为拖车都是突发性的，没有合同，款项只能通过吕XX的账目向綦XX支付。吕XX没有盈利，也未垫付任何费用。
潘XX向一审法院起诉请求：1.依法判令XX公司、綦XX连带赔偿交通费9592.5元、住院伙食补助费720元、住宿费2267.91元，共计12580.41元，二次手术费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等待司法鉴定作出后另行追加；2.案件受理费由XX公司承担。
一审法院认定事实：潘XX受雇于綦XX，使用綦XX提供的山推车为吕XX承包的利津县大坝工程提供平整土地的服务，完成劳动成果后，吕XX与綦XX结算工费。2018年6月30日上午10时左右，刘XX驾驶鲁Ｍ×××××重型半挂牵引车、鲁Ｍ×××××仓栅式半挂车在行至利津县时，由于地面松软，车辆被困。潘XX驾驶涉案山推车到达现场后使用油丝绳进行拖车救援。在拖车过程中，油丝绳一端的车钩脱离鲁Ｍ×××××重型半挂牵引车、鲁Ｍ×××××仓栅式半挂车，甩到前面的山推车并击碎驾驶室玻璃，击中潘XX右上肢及面部，造成潘XX受伤。潘XX受伤后被送入滨州医学院附属医院住院治疗，经诊断为：右肱骨开放性骨折、头部外伤、眼外伤。诉讼过程中，根据潘XX的申请，一审法院依法委托胜利油田中心医院司法鉴定中心对其伤情作出鉴定。鉴定结论为：1.潘XX被钝器击中致视神经萎缩（右）遗留右眼视力无光感，评定为人体损伤八级伤残；右肱骨粉碎性骨折遗留后肩关节被动活动受限，被评定为人体损伤十级伤残。2.误工期限为270日；护理期限为90日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人；营养期限为90日。3.二次手术费为8000元-9000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，构成侵权的必须同时满足：具有具体的侵权行为和损害后果、侵权行为人具有过错、侵权行为与损害后果之间具有法律上的因果关系的构成要件。本案中，潘XX要求XX公司与綦XX对其损害承担共同侵权责任，应当承担对XX公司、綦XX符和构成侵权的四个要件承担举证责任。潘XX系在拖车过程中被脱落的油丝绳挂钩所伤，但根据查明的事实来看，XX公司及綦XX并不是实施该行为的主体。对于XX公司而言，目前的证据无法证实XX公司的工作人员在救援过程中对潘XX进行了指示和指挥，更无法证实油丝绳的挂钩脱落系XX公司的工作人员指示和指挥所导致。对于綦XX而言，发生事故时其并不在现场，更谈不上存在侵权行为，潘XX主张其侵权行为系同意其前往现场进行救援，暂且不论该事实是否属实，即使属实，该许可行为也不必然导致潘XX在拖车过程中受伤。综上，XX公司及綦XX对潘XX的损害并不存在侵权行为，其要求两被告承担共同侵权责任的诉讼请求并不具有事实和法律依据，应当予以驳回。因此对其主张的各项损失是否合法合理的诉讼请求已不具有审理的必要性，在此不再作出分析。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十五条、第五十六条，第五十七条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回潘XX的全部诉讼请求。案件受理费7664元，由潘XX负担。
二审中当事人均未提交新证据。
二审审理查明，涉案地点的浮桥焊接的工程由XX公司负责，事发当日，给XX公司运送钢材的车辆被困。XX公司联系刘XX，通过刘XX联系到潘XX，由潘XX帮助拖车。潘XX系綦XX雇佣负责推土的雇员，潘XX陈述其为XX公司拖车经过綦XX同意，綦XX不予认可，潘XX未提交证据证明拖车行为属于雇佣活动。XX公司未提交证据证明就涉案事故中的拖车行为支付费用。潘XX受伤后，住院10天，其中1天在滨州，9天在北京；潘XX的被扶养人有其父亲潘XX、母亲韩XX和女儿潘XX，其中潘XX父母由潘XX及其弟弟两人扶养，潘XX女儿由潘XX和妻子两人抚养；潘XX及其妻女自2016年8月起租住于城镇，至发生涉案事故时，已连续在城镇居住一年以上。经一审法院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出鲁司鉴登字370XXXX6190号司法鉴定意见：潘XX因涉案事故构成人体损伤十级、八级伤残；损伤误工期限为270日，护理期限90日，住院期间护理人数2人，出院后护理人员为1人；营养期限为90日；后期二次手术取出右肱骨固定物所需治疗费用为8000-9000元。潘XX支出鉴定费4174.08元。潘XX受伤后，XX公司向潘XX垫付10万元，潘XX支出医疗费84723.55元。另查明，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民消费性支出为24798元，农村居民消费性支出为11270元。
二审查的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：一、潘XX各项损失的赔偿责任主体应如何认定；二、潘XX因涉案事故造成的各项损失数额应如何确定。
关于焦点问题一。潘XX系綦XX雇佣的雇员，负责推土工作，涉案事故发生时，潘XX正在进行拖车工作，现有证据无法证明潘XX从事雇佣活动，或经由雇主綦XX安排进行拖车，故綦XX承担责任缺乏事实和法律依据。根据证人证言和当事人陈述等证据，能够认定XX公司的法定代表人韩X通过刘XX联系潘XX帮助拖车。XX公司在一审庭审中当庭认可，涉案被困车辆系为其运输钢材的车辆，上诉状中又主张被施救车辆不是给XX公司运送货物，其陈述自相矛盾。根据现有证据能够认定，被困车辆系负责给焊接浮桥工程送货的钢材，XX公司通过刘XX联系潘XX对被困车辆进行拖车施救，且未提交证据证明就潘XX涉案拖车行为向潘XX本人或其雇主綦XX支付了对价。根据XX公司主张，其对被困车辆无所有权，但是XX公司亦未举证证明其在联系潘XX拖车时明确告知潘XX其拖车行为的实际受益人或被帮工人，潘XX根据XX公司的联系和指示进行拖车，车辆的所有权情况不影响XX公司成为被帮工人。作为帮工人的潘XX系根据XX公司的指示进行拖车，并未就拖车行为收取对价，潘XX的拖车行为构成义务帮工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。故被帮工人XX公司对帮工人潘XX在拖车过程中遭受的人身损害承担无过错赔偿责任。
关于焦点问题二。1.关于残疾赔偿金。潘XX分别构成八级伤残一处、十级伤残一处，其残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿比例为32%。潘XX至发生涉案事故时，已连续在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，其主张的残疾赔偿金计算方式和数额正确，本院认定为253113.6元，XX公司主张按照农村居民标准计算，缺乏事实依据，不予支持。2.关于误工费。上诉人未举证证实其实际减少的收入损失，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况。上诉人主张按照交通运输行业从业人员标准计算误工费，但没有提交证据证实，本院不予支持。结合本案实际，潘XX的误工费应参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为29255.4元（39549元/365天×270天）。3.关于护理费。上诉人主张的护理人员为城镇居民或连续在城镇居住一年以上，其主张按照城镇居民人均可支配收入计算护理费，符合法律规定，其关于护理费的计算数额正确，本院依法确认为10835.34元。4.关于被扶养人生活费。至上诉人定残日，潘XX父亲年龄为72岁，被扶养人生活费数额为14425.6元（11270元×8年×32%÷2）；潘XX母亲年龄为74岁，被扶养人生活费数额为10819.2元（11270元×6年×32%÷2）；潘XX女儿年龄为14岁，被扶养人生活费数额为15870.72元（24798元×4年×32%÷2）。5.关于营养费。上诉人主张的营养费，计算方式符合法律规定，本院依法确认为2700元。6.关于住院伙食补助费。XX公司认可上诉人主张的住院伙食补助费，本院依法确认为480元。7.关于交通费。XX公司对上诉人主张的交通费有异议，但潘XX为治疗伤情分别到滨州、北京就医，产生交通费用是必然的，根据潘XX提交的证据和就医地点，本院酌情认定为2000元。8.关于住宿费。XX公司对住宿费不予认可，结合潘XX的住院治疗情况，本院酌情认定为1000元。9.关于二次手术费。结合鉴定结论认定的取出右肱骨固定物所需治疗费用8000-9000元及上诉人伤情，本院酌情认定为8000元。10.关于精神损害抚慰金。上诉人因涉案事故造成两处伤残，给被害人身体和精神造成了一定损害，但潘XX主张的精神损害抚慰金过高，本院酌情认定为5000元。11.潘XX为证明其伤残情况等级、护理期限等申请司法鉴定，支出鉴定费用4174.08元。12.XX公司已经垫付医疗费100000元，潘XX支出医疗费84723.55元，XX公司垫付金额超出医疗费15276.45元。综上，上诉人因涉案事故造成的损失总额为342397.49元（253113.6元+29255.4元+10835.34元+14425.6元+10819.2元+15870.72元+2700元+480元+2000元+1000元+8000元+5000元+4174.08元-15276.45元）。
综上所述,潘XX的上诉请求部分成立；一审判决认定基本事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初2129号民事判决；
二、利津XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘XX各项损失共计342397.49元；
三、驳回潘XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7664元，由潘XX负担2646元，由利津XX公司负担5018元。二审案件受理费7664元，由潘XX负担2646元，由利津XX公司负担5018元。
本裁定为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 于秋华
审判员 崔海霞
二〇一九年十二月六日
法官助理商卫卫
书记员杨XX
