张XX与喻XX建设工程合同纠纷一审民事判决书

    张XX与喻XX建设工程合同纠纷一审民事判决书

    重庆市巴南区人民法院

    民事判决书

    （2019）渝0113民初3000号

    原告：张XX，男，1958年9月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

    委托诉讼代理人：彭XX，重庆坤途律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：李爽，重庆坤途律师事务所律师。

    被告：喻XX，男，1963年8月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

    原告张XX与被告喻XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日受理后，依法适用简易程序由审判员向勇独任审判。于同年4月10日公开开庭进行了审理。原告张XX委托诉讼代理人彭XX到庭参加诉讼，被告喻XX经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

    原告张XX向本院提出诉讼请求：1、被告喻XX退还原告3万元；2、被告喻XX自2015年12月28日起以3万元为基数按年利率24%计付资金占用损失至付清之日止。事实和理由：被告喻XX虚构其可以向原告分包工程项目，要求原告向其支付诚意金。原告遂于2015年12月27日支付被告喻XX3万元诚意金，被告喻XX出具收条。嗣后，原告发现被告喻XX并未承接涉案工程，原告多次要求其退还收取的3万元，被告喻XX不予退还。

    被告喻XX辩称：被告并未收到原告张XX支付的3万元诚意金，原告张XX举示的收条上的署名并非被告签名，请求驳回原告张XX的诉讼请求。

    本院经审理认定事实如下：2015年12月27日，原、被告签订合作施工协议约定，被告喻XX待从重庆XX公司、重庆XX公司获得的重庆XX公司基站建设TD-LTE及外市电工程，现与原告张XX合作施工，工程地点为巴南、綦江、万盛，工程量以实际施工数量为准；开竣工时间不确定，以铁塔公司及运营商的计划为准；工程单价以实际与铁塔公司结算价为准；股份比例，原告张XX占84%、被告喻XX占16%；施工内容为人行道地砖拆除及恢复、开挖土石方渣土外运上车、各型号钢筋制作、自拌护壁混凝土、桩芯C25商品混凝土自流打棒等；为了涉案项目的正常运行，原告张XX自愿借给被告喻XX30万元作为合作诚意金，此借款直至该项目合作结束后才予以归还，且不计息；原告张XX必须按图纸施工并负责工人吃、住、行等一切费用，如发生事故，由原告张XX承担一切经济责任；被告喻XX有权行使质量、安全监管的权利。协议签订当日，被告喻XX出具收条载明其收到原告张XX诚意金3万元，待2016年1月10日前另交20万元。嗣后，涉案工程未开工，原告张XX遂诉请如上。

    以上事实，有原告张XX的陈述及其提交的合作施工协议、收条及银行流水等在卷为凭，本院予以采信。

    本院认为，被告喻XX虽否认原告张XX举示的收条的收款人处“喻XX”的署名系其本人书写，但并未对该署名的真实性申请司法鉴定，结合原告张XX举示的合作施工协议及银行流水，本院对该收条的真实性予以确认，故原告张XX辩称其未收到原告张XX3万元诚意金，本院不予采信。原、被告签订合作施工协议名为双方合作施工涉案项目，实为被告喻XX将涉案工程转包给原告张XX，虽系双方真实意思表示，但并无涉案项目施工资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”故双方签订的合作施工协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的合作施工协议虽约定为借款，结合原告张XX举示的收条，原告张XX向被告喻XX支付的3万元实为原告张XX支付的履约保证金。故被告喻XX应当返还原告张XX3万元并自收款之次日起即2015年12月28日起至付清之日止以3万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付资金占用损失，原告张XX诉请按年利率计付资金占用损失，本院不予支持。被告喻XX经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

    一、被告喻XX返还原告张XX3万元；

    二、被告喻XX以3万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告张XX自2015年12月28日起至付清日止的资金占用损失；

    三、驳回原告张XX的其他诉讼请求。

    上述第一、二项，限被告喻XX于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案案件受理费1000元，减半收取500元，由被告喻XX负担，此款已由原告张XX自愿垫付，限被告喻XX于本判决生效之日起15日内径付原告张XX500元，本院预收的受理费不作清退。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

    本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

    审判员向勇

    二〇一九年四月十日

    书记员鲁XX