浙江省温岭市XX
民 事 判 决 书
（2019）浙1081民初9616号
原告：叶XX，男，1956年2月6日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：颜XX，浙江融哲律师事务所律师。
被告：叶XX，男，1974年4月5日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：袁XX，湖南XX律师。
第三人：蔡XX，男，1971年9月24日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托诉讼代理人：周XX，北京XX律师。
原告叶XX与被告叶XX、第三人蔡XX民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，根据原告叶XX申请，本院于2019年10月21日作出（2019）浙1081民初9616号民事裁定，依法对被告叶XX的财产采取了保全措施。本案分别于2019年10月28日、2019年12月12日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告叶XX及其特别授权委托诉讼代理人颜XX、被告叶XX、第三人蔡XX到庭参加诉讼；第二次开庭原告叶XX及其特别授权委托诉讼代理人颜XX、被告叶XX的特别授权委托诉讼代理人袁XX、第三人蔡XX的特别授权委托诉讼代理人周XX到庭参加诉讼。审理过程中，各方当事人申请庭外和解一个半月，本院予以准许，后在期限内各方未能达成和解，本院恢复审理。本案现已审理终结。
原告叶XX向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告归还原告借款50万元及从2016年6月起至还清欠款日止（暂计算至2019年9月2日）按月息1%计算的利息20万元，合计70万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系叔侄关系，2010年7月19日被告因需向原告借款50万元，原告以女儿叶XX的名义并通过原告妻子章XX的账户转给被告50万元。被告于当日出具50万元的借条一张。后被告于2011年8月18日通过银行转账转入原告儿子叶XX的账户53.5万元归还了该笔借款和利息，但借条仍保留在原告手里。2012年9月24日，被告又因需向原告借款100万元，原告通过将款项转给第三人蔡XX再由第三人转给被告的方式将100万元转给了被告，被告收到借款后于2012年9月25日写有借条一张，借条载明今从叶XX处借到人民币壹百万元整，借款人：叶XX。借条虽然没有约定利息，但双方口头约定利息为月息2%，被告也按双方口头约定的利息从2012年10月份起以100万元为基数按2%计算的利息2万元打入原告儿子叶XX的账户，至2013年8月份。2013年9月，借款将满一年时，原告为了测试被告的还款能力，要求被告先将借款还给原告，然后原告再将借款重新借给被告，被告按原告的要求将100万元的借款归还给了原告。2013年10月17日，原告又通过第三人蔡XX的账户将100万元的借款借给被告，被告于2013年11月份起按双方口头约定的利息以100万元为基数按2%计算的利息2万元打入原告儿子叶XX的账户，至2014年10月份。因还款至重新借款中间有时间间隔，故被告没有支付2013年9月份和10月份的利息。2014年10月，第二次借款将满一年时，原告又为了测试被告的还款能力，要求被告先将借款还给原告，然后原告再将借款借给被告，被告按原告的要求将100万元的借款归还给了原告。2014年11月3日，原告又通过第三人蔡XX的账户将100万元的借款借给被告，被告按双方口头约定的利息从2014年11月份起以100万元为基数按2%计算的利息2万元打入原告儿子叶XX的账户。因还款至重新借款中间有时间间隔，故2014年10月份的利息被告支付了17000元、2014年11月份的利息支付了15000元，从2014年12月份起按2万元的正常利息打入原告儿子的账户，至2015年10月份。第三次借款将满一年时，原告又为了测试被告的还款能力，要求被告先将借款还给原告，然后原告再将借款借给被告，此次被告并没有按原告的要求将100万元的借款归还给原告，而只归还了50万元，并承诺会尽快归还剩下的50万元。因已归还50万元，故从2015年12月份起被告以50万元为基数按月息2%计算的利息1万元打入原告儿子的账户（11月份利息没有支付），至2016年5月份止，然后被告不再支付利息。因被告不再支付利息，原告想给被告打电话了解情况，结果被告电话不接，并拒绝与原告的任何联系。2017年清明节左右，被告父亲亡故，被告父亲临终前的有关住院事项原告一直在帮忙，被告在得知父亲快不行了的时候，就主动联系原告、从外地赶回老家。待葬礼办完后，原告找到被告商量要求被告归还50万元借款一事，被告听闻后暴跳如X，说父亲刚办完葬礼就向他讨钱什么意思？并声称钱已经还完了，如再向他讨钱就要对原告全家不利。被告如此言论把原告气得不轻，双方不欢而散。原告回家后越想越气，明明是被告欠钱未还，原告向被告讨钱天经地义，被告不但不承认欠钱，还对原告进行威胁，实在过分。既然私下无法解决，原告就打算通过法院解决。因原告不懂诉讼规则，认为被告还欠原告50万元，而原告手里还保留有被告向原告女儿叶XX出具的50万元借条，故原告遂以女儿叶XX的名义于2017年8月初向法院提起诉讼，后在众亲戚承诺会帮原告说服被告还钱的情况下，原告撤回了起诉。但众亲戚无论怎么给被告做工作，被告就是一口咬定借款已经还完，并且向众亲戚表示如果原告继续向被告讨钱，就要对原告全家不利。众亲戚也无法说服被告，后被告干脆不接众亲戚的电话。2019年1月23日，原告在与被告私下解决无望的情况下又以女儿叶XX的名义对被告提起诉讼，但由于针对该笔借款被告已经归还，故法院驳回了原告的诉请。原告认为，虽然前期针对被告的诉讼由于原告不懂诉讼规则而被驳回，但原告对被告享有50万元的借款债权是明确的并有证据支持，原告有权要求被告归还借款及其利息。诉讼中，原告补充陈述称，被告已支付利息至2016年5月17日止，遂变更第1项诉讼请求为：依法判令被告归还原告借款本金50万元及从2016年5月18日起按月息2%计算至实际还清欠款之日止的利息；其他诉讼请求不变。
被告叶XX辩称，其于2012年向原告借款，并出具借条是实，但已清偿完毕，原告也自认已还清，当时被告还款后要求原告撕毁借条，但原告仍保留有借条，原告还曾在杭州的法院起诉过被告。之后2013年及2014年双方的经济往来并非借款，而是原告给被告的投资款，用于委托理财，包括炒股炒期货。被告认为双方之间存在委托理财关系，并非借贷关系，如果是借款，被告会出具借条，有关账目原告应提供相应的流水。在第二次庭审中，被告又改称，2013年及2014年的款项并非委托理财资金，也非借款，而是原告将其闲置资金给被告使用，被告也不清楚款项的性质，双方对利息并未约定，被告根据自己情况给予原告回报，且2014年款项原告通过第三人转账给被告50万元，并未交付100万元，被告在2015年11月已偿还给原告50万元，故应当驳回原告的诉讼请求。
第三人蔡XX述称，其对原、被告之间资金往来的性质及用途并不清楚，2012年至2014年期间的款项其均系根据原告委托转账给被告，当时原告以自己不会转账为由请求第三人协助转账，事实上是别有用心，其目的是怕被告赖钱。关于款项交付，2012年9月24日原告转给第三人100万元，2013年10月17日、10月18日原告分别转给第三人90万元、10万元，上述合计200万元，第三人均已如数转给被告，2014年11月4日原告转给第三人100万元，第三人于2014年11月5日转给被告50万元，另外50万元第三人也已转交。被告在第一次庭审中闪烁其词，对是否收到300万元既不承认，也不否认，但强调账是平的，根据证据规则，应当视为系对该事项的承认，且在第三人提供的录音中，被告也承认已收到300万元，此后被告亦一直支付利息。被告在第二次庭审中只承认2014年收到50万元，前后矛盾，且未提供相反证据，不能推翻上次陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案各方当事人对被告已返还原告于2012年9月出借的100万元以及于2013年10月交付的100万元并无异议，争议的事实主要在于原告在2014年11月有无通过第三人转账出借被告100万元以及涉案借款有无约定利息，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.落款时间为2012年9月25日的借条一份，原告拟证明被告于2012年9月25日向原告借款100万元的事实。被告经质证无异议，但认为该笔借款已偿还；第三人经质证认为不清楚。本院经审查予以认定。
2.杭州XX业务凭证三份，原告拟证明其向被告提供借款的事实，其中于2012年9月24日所转第三人蔡XX的200万元中的100万元、于2013年10月17日所转130万元中的100万元、于2014年11月3日所转100万元系原告委托第三人转账给被告的借款。被告经质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为2012年的100万元已经收到，其要与第三人对账后才能明确，目前无法明确收款时间，2014年11月3日100万元第三人仅转账给被告50万元；第三人经质证无异议，当时原告称不会操作，让第三人分别在2012年、2013年、2014年各帮忙汇款100万元给被告，款项性质第三人不清楚，多余的款项第三人均已偿还给原告及其儿子。
3.叶XX开立的尾号为6413的中国XX银行账户历史明细清单一组，原告拟证明2012年10月开始，被告及其妻子邓X转账给原告儿子叶XX借款利息的事实。被告经质证对关联性有异议，其妻子邓X与原告及叶XX之间有单独的经济往来，至于其汇给叶XX的款项，其中2012年度支付的是案涉款项的利息，其他年度支付的款项有些是被告根据经营状况给予原告的资金占用回报，有些不是回报，具体款项性质已经忘记，被告的银行卡有时由其妻子邓X使用；第三人经质证无异议。
4.杭州市上城区人民法院（2016年）杭上法查字第01号协助查询联系单一份，拟证明原告曾以其女儿叶XX的名义于2017年8月起诉叶XX，后撤诉的事实。被告经质证对关联性有异议，认为与本案无关；第三人经质证认为不清楚。
5.杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2678号叶XX诉叶XX民间借贷纠纷案件中的庭前会议记录、民事答辩状、民事判决书各一份，以及落款时间为2010年7月19日、2012年9月25日的借条各一份，原告拟证明其于2019年5月20日以女儿叶XX名义起诉叶XX，该案中涉及的借条虽没有约定利息，但叶XX承认按口头约定支付利息的事实。被告经质证认为与本案无关，原告女儿叶XX曾持2010年的借条来起诉被告，但被告已还清借款，其仍保留着借条。第三人经质证认为不清楚。
6.杭州XX股份有限公司交易明细一组，原告拟证明2013年9月13日，邓X转账给原告101.4万元，用以偿还2012年的100万元借款本金及2013年9月份的利息；邓X还于2014年10月8日转账给原告50万元用以偿还2013年借款的事实。原告并解释称2013年度借款被告已还清，但其余还款记录原告已无法查找到。被告经质证无异议，但认为与本案讼争的2014年度借款无关，之前借款均已还清。第三人经质证认为不清楚。
7.叶XX开立的尾号为9468的中国银行交易流水明细清单一份，原告拟证明被告于2015年11月17日转账给其50万元本金及一个月利息2万元，用以偿还2014年100万元借款的事实。被告经质证对真实性无异议，关联性有异议，认为被告仅收到原告50万元款项，被告已还清全部款项，并给予2万元回报的事实。第三人经质证对真实性无异议，但认为与第三人无关。
8.蔡XX开立的尾号为6033的中国XX银行交易明细一组及尾号为7055的杭州联合XX公司交易明细一份，第三人拟证明原告在2012年、2013年、2014年将300万元转给第三人后，第三人将相应的款项转给被告及其妻子邓X的事实，其中转账给邓X的37万元是否与本案有关联其已记不清楚。原、被告经质证均无异议，但被告认为2014年11月5日第三人收到原告100万元后仅转账给被告50万元，第三人于2015年1月7日转账给邓X的37万元系其他经济往来，与本案无关。
9.通话录音光盘两份、文字整理材料三份、中国XX通信客户清单三份，第三人拟证明第三人已将案涉300万元全额交付给被告，且被告本人已确认的事实。第三人解释称，其分别于2019年7月25日、2019年10月4日、2019年10月23日使用137××××6500的电话号码联系被告177XXXX1983的电话号码，并对通话内容进行了录制。原告经质证均无异议，认为2019年10月23日录音能够证明被告已收到300万元，且一直在支付利息，在其余两份录音中被告亦承认转账给叶XX的2万元、1万元是利息，且准备在法庭上不承认是利息，要求第三人不要讲款项系利息，同时提及系由于其无力付息，要求原告减免利息未果导致双方纠纷，并且在录音中被告承认写过多份借条，借款一年一还，还了再借，还提及因原告不能提供全部借条，被告对原告提供的款项说法就相当灵活，可以说是还款或其他款项，不按正规的道德路线来走，事实上被告在法庭上也确实如此陈述。被告经质证对三性均有异议，认为在录音之前，第三人与原告因经济纠纷发生争执，后为对付被告达成一致，在被告不知情的情况下对通话进行录音，不具有合法性，第三人通过渲染其与原告的矛盾，取得被告信任及同情，套取被告不利于自己的言论，被告在录音中所述并非真实意思表示，实属安慰之词，且双方有多次通话，第三人有选择性地提供了部分录音，企图逃避责任。
10.本院为查明案件事实，于2019年11月6日依职权对案外人叶XX进行了调查询问，并制作了调查笔录，叶XX向本院提交了户口簿，并陈述称，其系原告叶XX儿子，据其了解，原告出借给被告款项，被告还欠50万元未还，因原告不会操作网银，于是要求被告将借款利息转账至其工商银行账户，证据3中其银行账户所收取的被告或邓X所转款项均为本案所涉借款利息，其与被告或邓X并无其他经济往来。原告经质证无异议。被告经质证对合法性无异议，对内容真实性有异议，认为本案与叶XX有直接利害关系，叶XX与原告又是父子关系，不应采信。第三人经质证无异议，结合第三人提供的录音及证据5能够证明涉案双方口头约定利息的情况。
本院经综合审查认为，首先，关于本案原告2014年通过第三人交付给被告的款项金额。从证据2交易时间为2014年11月3日的杭州XX业务凭证及证据8记载内容来看，原告于2014年11月3日转账给第三人100万元，第三人于同年11月4日收款后于11月5日转账给被告50万元，被告据此认为其仅收到50万元，原告及第三人均主张已交付被告100万元。从证据9三份录音及通信客户清单来看，第三人在本案诉讼前及诉讼过程中对其与被告之间的三次通话进行了录制，所录通话的内容完整，所采取的录音方式并未侵犯他人合法权益，且并无法律规定录音前需告知相对方，故对真实性、合法性及关联性应予认定，综观通话内容，被告在前后三次通话中所述本案关键事实基本一致，并无较大变化，在后两次通话中，被告与第三人协商在本案应诉时要将原告交付的款项说成是投资款或还款等性质，并否认约定有利息，而在本案第一次庭审中被告确如前述方式进行答辩，故该三份录音内容的可信度较高，能够更为真实地反映案件事实，应当作为定案依据。其中在2019年7月25日通话中，被告向第三人表示“反正跟你没关系的，你钞票已经给他汇出来了，跟你没关系的”，在2019年10月4日通话中，第三人称“其他事情我又不知道里面什么事情，你这钞票，总的300万已经汇给你就行了”，被告回复“恩，通过银行账户已经直接到我账上了，至于什么的款，你不知道，到底是还款，他还我还是我还借他，这个你就不知道了”“是的，我账上我是300万钞票收到就可以了，我收到300万元的钞票”，第三人之后又称“贵清，你总要承认钞票这事情的，不然你到时候弄到我头上，我要死的……”，被告回复“我怎么会害着你的呀，你这个钞票打给我了，我咋会不承认呢，我跟你讲，我的钞票你打给我了，我怎么会不承认，这个承认的，你放心”，在2019年10月23日通话中，被告提及“……事实上这钞票你三百万打到我这里，他三百万打到你那里，这个他自己很明显晓得的……”；本案第一次庭审中，本院多次向被告本人询问有无另外收到50万元，其陈述称，“我与第三人有单独经济往来……不确定有无收到这50万元，但当时三方的账目应该已经平掉了，如果有问题，当时就会提出来的”，之后又称“我不否认蔡XX没有把另外50万元给我，但原告和蔡XX要提供流水给我”，陈述含糊，并不明确表示肯定或否定，在第二次庭审中改称未收到另外50万元，前后陈述不一致，可信度较低；综上，本院采信原告及第三人所述，认定原告在2014年11月已通过第三人交付给被告100万元。
其次，关于原告于2014年11月交付给被告的100万元款项的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，被告先是辩称讼争款项系委托理财，投资炒股的款项，但未提供相应的证据予以证明，且在审理中并不能明确陈述双方之间对理财盈亏的约定，对其及妻子邓X与原告儿子叶XX之间的资金往来亦无法作出合理解释，后在第二次庭审中被告又否认是委托理财，改称系原告将闲置的50万元资金给被告使用，被告根据自己情况给原告回报，但并非借款。按被告第二次庭审所述资金使用及给予回报之特征，双方之间形成的法律关系实质即为借贷之债，结合被告在2019年10月4日通话录音中提及的“……什么测试我的还贷能力，这些都是律师讲的话，打官司时候讲的话，什么测试还贷能力，这个就是一年一还，还掉了重新借的”等内容，本院认定原告于2014年11月通过第三人交付给被告的100万元款项系借款。
第三，关于涉案2014年11月借款有无约定利息。被告在2019年7月26日通话录音中提到“我说利息现在钞票亏空了，利息我当面跟他谈，钞票他说他帮我借来的，编起来的故事无数个，叫他见面，就后面两年，见面见一下，利息减免一点，他就不肯”，在2019年10月4日通话录音中，被告提到“有欠条没欠条都无所谓，哪怕我每年欠条打给他，在他手上，最后我就不说是利息，我就和他耍赖讲话，没利息，利息没写在那里”，之后第三人谈到“他这个流水上，2万块，1万块，都一笔一笔划出来了”，被告回复称“这个划起来一点用也没有，这个钞票可以不承认的，我没有汇到你叶XX账户上，不是利息”，由此可见，本案所涉借款双方应当约定有利息；从证据3及证据7银行明细清单所载交易金额及时间来看，自2012年10月起，被告及其妻子邓X转账给原告儿子叶XX的款项具有明显的规律性及连续性，虽然被告主张其或邓X与叶XX有单独的经济往来，但叶XX在证据10本院制作的调查笔录中对此予以了否认，在被告未提供证据予以佐证的情况下，对被告该项主张本院不予采信，且从2014年12月至2016年5月双方的资金交易细节来看，其中在2014年12月至2015年10月期间，被告或其妻子邓X基本在每月15日至19日的某一天转账给叶XX2万元，直至2015年11月17日，被告转账给原告52万元，其后被告自2015年12月至2016年5月期间又陆续于每月17日或18日转账给叶XX1万元，结合当地民间大额借贷的交易习惯等因素，本院认定双方之间存在口头约定借款月利率2%，且被告已支付利息至2016年5月17日止。被告辩称其已于2015年11月17日清偿完毕原告的50万元，并支付2万元感谢费，之后其妻子邓X在不知情的情况下，仍使用被告账户继续每月支付原告1万元，该解释显然不符合正常逻辑和生活常理，本院不予采纳，且该付款情况亦与原告所述之被告至今仍尚欠50万元借款本金之事实相吻合。因此，本院认定原告于2014年11月份出借的100万元被告已偿还本金50万元，剩余借款本金50万元及自2016年5月18日起的利息至今尚未偿付。对于原告出示的其余证据因与本案讼争缺乏关联，本院在本案中不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告叶XX于2014年11月委托第三人蔡XX将100万元借款交付给被告叶XX，双方口头约定借款月利率2%，被告收款后与其妻子邓X每月陆续支付利息。2015年11月17日，被告转账偿还原告借款本金50万元及利息2万元，之后每月陆续支付利息1万元直至2016年5月17日止，剩余借款本息至今尚未偿付，遂成讼。
本院认为，原、被告之间形成的民间借贷关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定为有效。被告借款后理应及时偿还。因双方未明确约定还款期限，故原告有权要求被告在合理期限内还本付息。现被告仅履行了部分还款义务，其行为显属违约，应当承担继续履行的违约责任。原告变更后的诉讼请求合理合法，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：
被告叶XX于本判决生效之日起十日内偿还原告叶XX借款本金50万元及自2016年5月18日起按月利率2%计算至实际履行之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12800元，减半收取6400元，财产保全费4020元，以上合计10420元，由被告叶XX负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 员 赵怡璐
二〇二〇年一月十五日
代书记员 高XX
