××矿XX公司、刘XX劳动争议二审民事判决书

　　福建省龙岩市中级人民法院民事判决书

　　(2020)闽××民终××××号

　　上诉人(原审原告)：××矿XX公司，住所地福建省上杭县××大道××，统一社会信用代码9135XXXX7987××××。

　　法定代表人：陈××，董事长。

　　委托诉讼代理人：谢××，福建××××(龙岩XX律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：林X，福建××××律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：刘XX，男，19××年×月××日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

　　委托诉讼代理人：刘XX，福建XX律师。

　　原审第三人：福建XX公司，住所地福建省厦门市中国XX福建)自由贸易试验区厦门片区翔云XX××××××，统一社会信用代码913XXXX0200MA2YE9××××。

　　负责人：林XX。

　　上诉人××矿XX公司(以下简称××公司)与被上诉人刘XX、原审第三人福建XX公司(以下简称厦门XX公司)劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(20××)闽××××民初××××号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

　　××公司上诉请求：一、撤销原判决，改判为：1、上诉人××矿XX公司无须继续履行与被上诉人刘XX的劳动合同;2、确认上诉人××矿XX公司与被上诉人刘XX的劳动合同于2020年1月15日合法解除;二、本案一、二审受理费由被上诉人刘XX负担。事实和理由：一、原判决错误认定××公司未提供证据证明刘XX不能胜任工作，应予纠正。1、××公司已举证证明刘XX不能胜任工作之事实。1)××公司提供的《××矿XX公司项目建设管理实施细则》(以下简称《实施细则》)等证据可以证明，刘XX从事的预结算中心审核岗位的基本职责是在规定的审核时限内审核工程造价。2)××公司提供的刘XX的业绩台账、工作量对比表等证据可以证明从2018年起，刘XX完成的审核业务量呈断崖式下滑趋势，远低于同岗位同事的平均完成工作量。3)综合上述证据，可以认定刘XX未按审核时限完成其工作，工作效率低下，未按要求完成工作量是其不能胜任工作所致。2、刘XX主张其2018年和2019年最低审核业务量少，完成率低是××公司、厦门XX公司所分配工程量小，标的小所致，无事实依据。1)原判决在无任何证据支持的情况下错误采纳刘XX的上述主张，违反了民事诉讼法的规定，应予以纠正。2)从刘XX的业绩台账、工作量对比表等证据可以看出，××公司、厦门XX公司承接的预结算审核工作的总量是足够的，除了刘XX之外的其他工作人员均可以完成《实施细则》要求的审核工作量。3)如果预结算审核部门工作人员不能在规定期限内完成审核工作，业主单位就不能按合同约定期限向施工单位支付工程款，导致逾期付款及支付违约金等法律责任。基于此种情况，刘XX因工作效率低下和工作态度消极未能在规定时限内完成审核工作，厦门XX公司不可能在刘XX未完成现有工作的情况下再分配其新的工作。因此，刘XX完成的工作量小，完全是因为其不胜任工作引起的恶性循环，而并非××公司、厦门XX公司故意不分配其工作。3、原判决未阐明不采纳××公司提供的用以证明刘XX不能胜任工作的证据的理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断;第九十七条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。据此，原判决仅罗列诉讼双方提供的证据和质证意见，未对证据的证明力、证据与事实的关联程度等进行审查判断，且以刘XX完成了2012年至2017年的工作量为由推定其2018年至2019年未完成工作量非其不胜任工作所致，武断地认为上诉人未完成举证证明责任，违反了上述司法解释的规定。二、原判决错误认定××公司未提供证据证明经过培训或调整岗位刘XX仍不能胜任工作，应予纠正。1、原判决认为，××公司未提供证据证明其组织刘XX参加的2019年5月和2019年11月的培训是针对刘XX不能胜任工作的，无事实和法律依据。1)依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日书面通知解除劳动合同。2)上述法律要求用人单位应对不能胜任工作的劳动者进行培训，但未要求此培训必须专门、专项及仅针对不能胜任工作的劳动者个人。用人单位组织的业务培训一般是有计划的，一般不能因人而异，而应对所有员工一视同仁，法律未规定用人单位必须在系统化的业务培训之外针对不能胜任工作的劳动者专门组织专项专人培训。3)上述二次培训(2019年5月专项技术培训和2019年11月的基建业务知识培训)均是与刘XX业务相关的培训，不能认为不是针对刘XX不能胜任工作的培训。4)在上述专业培训后，刘XX仍未提升其工作能力和改变工作态度，审核效率仍然极其低下，完成工作量持续下降，可以证明其经过培训仍不能胜任工作。2、依据刘XX的劳动合同，××公司和厦门XX公司不能调整刘XX的工作岗位。1)依据刘XX与××公司签订的劳动合同，××公司不能调整刘XX的工作岗位。刘XX的职业资格为造价员，××公司是按其该职业资格将其招聘为预结算岗位员工并确定其薪酬待遇，与其签订劳动合同。依据刘XX与××公司签订的劳动合同，××公司应按刘XX的职业资格和薪酬待遇等确定其工作岗位。若××公司调整刘XX至与其职业资格和薪酬待遇不相匹配的工作岗位，则违反劳动合同法的规定。因此，××公司不能调整刘XX的工作岗位。2)依据刘XX与厦门XX公司签订的劳动合同，××公司和厦门XX公司不能调整刘XX的工作岗位。刘XX与厦门XX公司签订的劳动合同约定的工作范围为工作地点在厦门的造价员技术岗位。依据刘XX、厦门XX公司和××公司签订的三方协议，刘XX与厦门XX公司签订的劳动合同对刘XX、厦门XX公司和××公司均具有法律约束力。××公司和厦门XX公司无权违反刘XX与厦门XX公司签订的劳动合同的约定，在该劳动合同约定的工作范围(工作地点在厦门的安装工程造价员)之外调整刘XX的工作岗位。而且，厦门XX公司是专门从事预结算编制审核业务的专业技术公司，所有工作岗位均为技术岗位，没有后勤等其他非技术岗位。因此，××公司和厦门XX公司不能调整刘XX的工作岗位。3、在无法调整刘XX工作岗位的情况下，××公司和厦门XX公司对刘XX进行了培训，但经过培训，刘XX仍不能胜任工作，××公司有权依法解除合同。综上所述，刘XX不能胜任工作，经××公司对其培训后仍不能胜任工作，××公司依法书面通知刘XX解除劳动合同并支付了经济补偿金和工资，符合劳动合同法的规定。原判决未依法审查判断相关证据，认定事实和适用法律错误，应予以纠正。

　　刘XX辩称，一、上诉人认为原审法院错误认定刘XX不能胜任工作，而根据原审的证据来看，在2018年以前，刘XX所有的工作完成量以及完成率都是超标完成，甚至是超两倍三倍完成。根据原审法庭调查以及当庭向上诉人以及第三人询问是否有分配到给刘XX到8000万元以上的业务量。上诉人及第三人均回答“没有”。上诉人及第三人，并未向刘XX可分配8000万以上的工作业务量。那何以要求刘XX完成8000万以上的工作业务。二，根据上诉人在原审当中提供的证据，也就是原审证据的第74、75页两页中提到，2018年上诉人给刘XX分配的工作量并没有超过4000万，而要求刘XX完成的工作量8000万，这根本是不可能实现的。由此上诉人所陈述的刘XX不能胜任的。这个问题与事实不相符。三，上诉人陈述的在2019年度为刘XX安排了两次培训，但这两次培训当中，其中有一次是进行软件的购买培训，而这次培训最终的结果是软件并没有购买，并没有在公司使用。同时，此次培训是通过远程视频的培训，是全公司全预算中心全体人员参加，并且刘XX在厦门分部分会场远程视频参加，当时的现场视频是看不见的，声音根本听不到。本次的培训，根本就没有完成。上诉人提到的第二次培训，第二次培训的内容是基建业务、管理能力，是公司对针对管理人员进行管理能力的培训。与刘XX所担任的工作预结算并没有关系。刘XX只是出于勤奋及好学，参加了这次培训，并且在这次培训考核当中，他的排名是比较靠前的。最后要说明的是，这次培训的时间是在2019年的11月，在培训完成之后，过了不到两个月的时间，没有进行任何的考核，以及工作的安排，就将刘XX开除了。即便是按照法律规定，单位经过培训之后，也要给员工相应的工作的机会。而上诉人在完成所谓的2019年度11月的培训之后，根本就没有给刘XX任何的工作表现机会直接将刘XX开除了。因此本次的培训不是专门针对刘XX工作能力的培训，跟刘XX业务能力提升也没有任何的关系，根据劳动合同法第四十条，经过培训或者调岗后，仍然不能胜任工作。这里所谓的仍然不能胜任工作，也就是要经过培训之后再次进行考核，而上诉人截止到目前为止，没有对刘XX再次进行任何的考核。由此上诉人所主张的经过培训后仍不能胜任的陈述与事实不符，上诉人应当进一步的举证进行明确。而本案当中，上诉人并没有提供这方面的证据。综上所述，上诉人在未安排未交付给刘XX相应工作量及工作业务工作内容的情况下，要求刘XX完成其不可能完成的工作任务，并且以此将刘XX辞退，是属于违法解除劳动合同。为此，原审法院判决以及适用的法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。

　　厦门XX公司述称，同意上诉人的意见。

　　××公司向一审法院起诉请求：1.判决原告××矿XX公司无须继续履行与被告刘XX的劳动合同;2.判决确认原告××矿XX公司与被告刘XX的劳动合同于2020年1月15日合法解除;3.本案案件受理费由被告刘XX负担。

　　一审法院认定事实：被告刘XX于2012年4月5日进入××公司工作，双方有签订劳动合同。2015年7月1日，××公司与刘XX签订《劳动合同书》，双方对劳动合同期限约定为有固定期限，自2015年7月1日起至2021年1月31日止;同时双方还对工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的解除及其它等进行了约定。2018年1月1日，××公司将刘XX外派至福建××监理咨询有限公司厦门XX公司(后变更为福建××工程技术有限公司，即第三人厦门XX公司)处工作。同日，××公司、厦门XX公司和刘XX签订《三方协议》，约定刘XX与厦门XX公司保留劳动关系，厦门XX公司负责对刘XX进行日常管理，刘XX在厦门XX公司工作期间，薪酬等待遇由厦门XX公司承担。厦门XX公司与刘XX于当日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日至2021年1月31日止，刘XX工作岗位为安装工程造价员。原告刘XX在厦门XX公司处工作期间的基本工资为8850元。2018年7月2日，××公司印发了《关于印发<预结算中心业绩考核办法>的通知》，规定该办法适用于预结算中心内的厦门XX公司，从2018年1月1日起执行。该办法规定，工作人员按不同薪酬安排最低审核业务量，工资月薪大于8000元的，最低年业务量为8000万元。2019年5月16日，××公司印发了《关于印发<预结算中心业绩考核办法>(2019版)的通知》，最低年业务量的规定与2018年的相同。2019年5月14日，××公司为了提高工程算量效率，了解bim技术的应用，其预算中心邀请××科技公司到上杭总部进行现场培训，在其系统内发出《关于邀请××公司介绍××算量模块及BIM技术应用的培训的通知》，通知请预结算中心全体员工参加培训，并邀请建设部、建设公司、××工程技术公司有兴趣的人员参加，培训时间5月16日一天;培训主会场在上杭总部三楼会议室，视频分会场在厦门建设公司会议室。被告刘XX参加了该视频培训。2019年11月13日至2019年11月15日，××公司举办基建业务知识培训班，培训的对象为集团公司各权属企业基建业务主要管理人员。培训的内容包括：1、PMS系统运用推广及业务交流;2、境外重点在建项目概况及×××项目简介;3、基建巡查问题与经验交流;4、建设工程施工合同范本修订与结算争议的解决;5、建设项目三年滚动投资计划编制要求及注意事项;6、集团建设类制度重点宣贯;7、近年来工程建设相关新政策解读及行业未来发展趋势预测;8、工程总承包、全过程工程咨询服务的案例分析;9、最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释解读及案例分析。被告刘XX参加了此次培训。2019年被告刘XX的实际审核业务量为253.35万元，完成率为3.17%。2020年1月15日，××公司以刘XX不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，向刘XX发出《解除劳动合同通知书》，自2020年1月15日起与刘XX解除劳动合同。2020年1月17日，厦门XX公司向刘XX转账支付了解除劳动合同的经济补偿金80907.92元。2020年1月18日，刘XX将厦门XX公司转账支付的经济补偿金80907.92元退还，转入厦门XX公司在中国XX银行的账户。2020年1月22日，刘XX向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月22日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会以厦劳人仲案字【20××】第××××号裁定书裁决××公司应自2020年1月15日起继续与刘XX履行劳动合同。2020年6月15日，××公司不服该裁决向法院提起诉讼。案经法院调解无效。

　　另查明：刘XX2012年实际完成业务量为1607万元/年，完成率为56.06%;2013年实际完成业务量为8420万元/年，完成率为195.81%;2014年实际完成业务量为4786万元/年，完成率为111.30%;2015年实际完成业务量为7032.86万元/年，完成率为129.84%;2016年实际完成业务量为14804万元/年，完成率为185.05%;2017年实际完成业务量为8408.71万元/年，完成率为105.11%;2018年实际完成业务量为4045.89万元/年，完成率为50.57%;2019年实际审核业务量253.35万元/年，完成率为3.17%。

　　一审法院认为，××公司与刘XX签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，依法成立有效。依法成立的劳动合同，对当事人具有法律效力，当事人应当遵守劳动法律、法规的规定，按照合同约定履行自己的义务。××公司以刘XX2018年实际完成业务量为4045.89万元/年，完成率为50.57%;2019年实际完成业务量253.35万元/年，完成率为3.17%，2019年经过两次业务技能培训后仍不能胜任工作为由，解除与刘XX的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，××公司应对刘XX不能胜任工作及经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作负举证责任。本案中，刘XX获取的工作业务量即其应完成最低审核业务量，与××公司及厦门XX公司的经营状况、业务量标的大小及业务量的安排分配等因素直接关联。从刘XX2012年至2017年的实际完成业务量、完成率来看，刘XX历年均能完成××公司交付的工作业务量。××公司提供的证据无法证明刘XX2018年和2019年完成的最低审核业务量急剧下滑是因刘XX不胜任工作所致，而且××公司也未提供证据证明其组织刘XX参加的2019年的5月份和2019年11月份的培训是针对刘XX不能胜任工作的培训，并且对刘XX进行了岗位调整后，仍不能胜任工作，故××公司主张刘XX不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，缺乏事实和法律依据，不予采纳。××公司解除与刘XX劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，属于违法解除劳动合同。刘XX主张其2018年和2019年最低审核业务量少，完成率低是××公司、厦门XX公司所分配工程量小、标的小所致，即使存在不能胜任工作的情形，××公司、厦门XX公司也未针对其不能胜任工作进行培训，更没有进行岗位调整，××公司系违反法律规定解除劳动合同，现要求××公司与其继续履行劳动合同，理由充分，有法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：原告××矿XX公司应从2020年1月15日起继续与被告刘XX履行劳动合同。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告××矿XX公司负担。

　　本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。××公司对一审判决查明认定的事实无异议。刘XX对一审判决查明认定的事实除认为“培训时厦门分会场的视频声音是无法听到，BIM技术软件公司并没有购买。刘XX2019年的工作业务量是公司单方面提供，我方不予认可”外无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

　　本院认为，依法成立的劳动合同，对当事人具有法律效力，当事人应当遵守劳动法律、法规的规定，按照合同约定履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，××公司提供的证据不足以证明刘XX不能胜任工作及经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作。刘XX获取的工作业务量，与××公司及厦门XX公司的经营状况、业务量标的大小及业务量的安排分配等因素直接关联。本案在案证据不能证明刘XX2018年和2019年完成的最低审核业务量急剧下滑是因刘XX不胜任工作所致。××公司及厦门XX公司在2019年的5月份和2019年11月份的培训结束后并未对刘XX的工作进行考评，也未对刘XX进行了岗位调整，即在2020年1月15日解除与刘XX的劳动关系。故××公司解除与刘XX劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，属于违法解除劳动合同。

　　综上所述，××公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元,由上诉人××矿XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　审判长　廖XX

　　审判员　傅××

　　审判员　陈××

　　二〇二〇年十二月十五日

　　法官助理　卢××

　　书记员　廖XX