一审败诉后再次上诉得到支持获得改判

　　河南省郑州市中级人民法院民事判决书

　　(2020)豫01 民终17974 号

　　上诉人(原审被告)：河南省XX公司，住所地郑州市郑东新区商都路8号东6单XX。

　　法定代表人：童X，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：毛赏，河南XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：刘XX，男，1973年4月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县白沙XX一组。

　　委托诉讼代理人：何XX，郑州市惠济区长兴路法律服务所法律工作者。

　　被上诉人(原审被告)：裴X，男，1982年5月1日出生，汉族，住郑州市二七区航海中XX。

　　原审被告：河南XX公司，住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道XX住所集中地。

　　法定代表人：庞XX。

　　原审被告：福建XX公司，住所地福州市鼓楼区XX。

　　法定代表人：张X，该公司总经理。

　　原审被告：福建XX公司河南分公司，营业场所郑州高新开发区冬青XX。

　　负责人：曾XX。

　　上诉人河南省XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人刘XX、裴X及原审被告河南XX公司(以下简称XX公司)、福建XX公司(以下简称福建XX)、福建XX公司河南分公司(以下简称福建XX河南分公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院(2020)豫0108民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人 对涉案工程款不承担责任。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉 人裴X承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人就被上诉 人刘XX主张的工程款承担共同付款责任，适用法律错误。1. 上诉人不是本案的发包人，不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对被上诉人刘XX承担共同付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据一审法院查明的事实，案外人河南XX公司与福建XX签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给福建XX施工。福建XX将涉案工程劳务部分分包给上诉人施工。上诉人将部分劳务工作分包给被上诉人裴X施工，裴X将部分粉刷工作分包给被上诉人刘XX施工。故涉案工程的发包人为案外人河南XX公司，总承包人为福建XX，上诉人为劳务承包人。即使上诉人在劳务分包过程中存在过错，一审法院亦不应依据上述司法解释判决上诉人对涉案工程款承担共同付款责任。2、上诉人与被上诉人刘XX不存在合同关系，对刘XX无合同义务，一审法院判决上诉人向刘XX支付工程款超越了合同相对性。《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”被上诉人刘XX与裴X存在口头协议, 但与上诉人不存在合同关系，上诉人不是两被上诉人的合同相 对方，故一审法院判决上诉人向刘XX支付工程款无合同法上 的法律依据。二、即使上诉人在劳务分包过程中存在过错，上 诉人仅应在欠付工程款的范围内对被上诉人刘XX承担付款责 任，一审法院应当查明上诉人欠付工程款的数额。《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的, 人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查 明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后， 判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责 任。”根据上诉人提交的证据，上诉人与裴X班组已进行最终结算，仅欠付20459元质保金暂未支付，但裴X对此不予认可，双方对此争议较大。但一审法院并未查明该事实，致使上诉人与裴X之间的权利义务关系并不明确。故一审法院应当在查明并认定上诉人欠付裴X的工程款数额后，再行判决上诉人承担责任。综上，一审法院依据“解释”第二十六条判决上诉人承 担共同付款责任，适用法律错误。即使上诉人存在过错，一审 法院应当在查明上诉人欠付工程款的数额后，判决上诉人在欠 付工程款的范围内承担责任。故上诉人对一审判决不服，请求 支持上诉人的上诉请求

　　刘XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有新的证据支持其上诉理由，请求二审法院维持原判，驳回上诉人请求。

　　刘XX向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款137468元，利息暂计10997元(以年利率6%自2019年2月1 日计至起诉之日，并请求计算至清偿之日止)，现暂计148465 元;2.本案诉讼费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2016年4月1日，案外人河南XX公司与被告XX公司签订《建设工程施工合同》一份，并约定将兴隆城城中XX改造(A-2地块)1#、2#、3#、5# 一8#楼、幼儿园、地下车库施工图纸范围内所有工程发包给XX公司。2016年10月，被告XX公司与被告XX公司签订《建筑劳务分包合同》一份，约定被告XX公司将郑州惠济区兴隆铺村城中村改造项目安XX(A-2)地块6#、7#、舗楼、幼儿园主楼、菜市场、商铺、地下车库的主体、砌体及装修装饰工程分包给被告XX公司。后被告XX公司将涉案工程6#楼二次结构施工部分分包给了被告裴X。原告系被告裴X下面的粉刷班组，双方未签订书面合同。

　　2019年2月1日班组工程量结算单上显示：6#楼内粉、打

　　点工程款合计892768元，帮工扣款4800元，借支330500元，2019年2月2号已付350000元，2019年9月3日已领工人工资70000元;结算单最下方载明：刘XX班组工资未结清，宜民劳务在兴隆城项目保修金不予退还，并有相关人员签字，落款日期为2020年1月23日。被告裴X曾于2019年2月2日通过银行转账向原告支付350000元。

　　另查明，XX公司与XX公司双方均认可，双方就涉案工程已经进行结算，除了质保金外，XX公司不欠XX公司其他工程款。XX公司称其不欠裴X工程款，裴X对此不予认可。

　　一审法院认为，XX公司将其承包的涉案工程6#、7#、8# 楼、幼儿园主楼、菜市场、商铺、地下车库的主体、砌体及装修装饰工程分包给了被告XX公司，被告XX公司又将6#楼二次结构工程分包给不具有建筑施工资质的被告裴X，原告系被告裴X的粉刷班组，其在涉案工程的施工义务已履行完毕，故被告裴X应支付原告剩余的工程款137468元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付该款自2020年1月23日起至实际支付之日的利息。被告XX公司将涉案工程分包给没有相应资质的裴X施工，存在过错，故XX公司应对上述款项承担共同偿还责任。关于原告要求被告XX公司、XX公司、XX公司承担责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于裴X辩称原告主张的款项中应扣除后期维修费用，该主张既无合同依据又无相应证据予以证明，故该院不予釆纳。

　　一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告裴X、河南省XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘XX工程款137468元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付该款自2020年1月23日起至实际付款之日止的利息;二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费3269元，由原告负担130元，被告裴X、河南省XX公司负担3139元。

　　本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

　　本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。

　　本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条仅规定了发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但并未明确转包人和违法分包人应承担什么样的责任。合同应坚持相对性原则，合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人，上述司法解释设立的目的系为了保护农民工的利益而赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。实际施工人是非法承包人，对于合同无效具有过错，如果允许实际施工人对与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的利益。具体到本案，XX公司并非发包人，刘XX请求与其没有合同关系的XX公司支付工程款，依据不足;即便XX公司需要承担责任，基于公平原则，参照发包人的责任范围，其也应在欠付裴X工程款的范围内承担责任，而本案中，XX公司一审提交了其与裴X签订的结算书及借据等主张仅剩余20459元质保金暂未支付，裴X对此不予认可，因XX公司和裴X对结算有争议，XX公司是否欠付裴X工程款以及欠付多少工程款在本案中无法予以确定，故刘XX要求XX公司本案中承担责任的请求暂无法支持。

　　综上所述，XX公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院(2020)豫0108民初2371号民事判决第二项;

　　二、变更河南省郑州市惠济区人民法院(2020)豫0108民初2371号民事判决第一项为“裴X于本判决生效之日起十日内支付刘XX工程款137468元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款自2020年1月23日起至实际付款之日止的利息”;

　　三、驳回刘XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费3269元，由刘XX负担130元，裴X、河南省XX公司负担3139元。

　　二审案件受理费3269元，由河南省XX公司负担。

　　本判决为终审判决。