个人工商户拖欠工资，员工解除劳动关系，有权要求支付经济补偿金

　　重庆市九龙坡区XX民事判决书

　　(2017)渝0107民初19331号

　　原告：何XX，女，汉族，1985年xx月xx日出生，住重庆市九龙坡区。

　　委托代理人：段小刚，重庆合融律师事务所律师。

　　被告：周XX，女，汉族，1974年xx月xx日出生，住重庆市铜梁县东城街道办事处红旗XX***号*单元3-1，公民身份号码510XXXX1974********，系无字号个体工商户经营者，经营场所重庆市九龙坡区杨家XXXX号新荣XX，注册号5001xx001XXXX6343。

　　委托代理人：张XX，XXX律师。

　　原告何XX与被告周XX劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈小刚独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何XX及其委托代理人段小刚、李XX，被告委托代理人张XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告何XX诉称，原告于2009年5月25日到被告经营的个体工商户上班，从事副总经理职务，双方约定工资为保底15000元加提成，原告平均每月工资25000元。上班期间，被告未及时发放工资，未为原告缴纳社会保险，未安排原告休年休假，也没有发放加班工资。现原告诉至法院，要求判决确认原、被告劳动关系于2017年7月1日解除，被告支付原告经济补偿金212500元。

　　被告周XX辩称，原告最早入职时间为2009年，但在2013年4月离职创业，失败后于2014年4月再次到被告处上班，被告依然按原工资、原岗位予以安排。2016年5月1日原告再次辞职，并且到2016年11月1日再次回到被告处上班，其入职时间应当自2016年11月1日起算。原告自2016年11月到2017年5月期间，利用POS机刷卡后撤销功能侵吞被告财产共计225078元，2017年6月被发现后，被告已经口头告知解除劳动合同且不让原告继续上班，被告不应当支付经济补偿金。

　　经审理查明，被告于2009年5月25日登记设立无字号个体经营户，经营范围为美容服务。2017年7月4日，原告以被告未及时发放工资、未缴纳社会保险、未安排休年休假等为由，就确认解除劳动关系、劳动报酬、经济补偿金、年休假工资、失业保险待遇损失、生育保险待遇损失争议，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年8月28日作出超时未审结案件证明书(编号：2017-80号)，原告遂诉至本院。

　　本案审理过程中，原告出示中国XX政快递退件一封及投递查询记录一份，查询记录载明原告于2017年6月29日按被告经营场所地址向被告投递邮件，该邮件于2017年6月30日妥投，单位收发章签收，2017年7月2日又记录未妥投，原因为无人认领，2017年7月3日又记录未妥投，原因为收件人名址有误，2017年7月6日又记录未妥投，原因为收件人名址有误，2017年7月7日邮件退回，中国XX政快递退件经当庭拆封，其中为解除劳动合同通知书一份，载明原告以被告未为其缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬等为由，通知被告双方劳动关系于2017年7月1日解除。原告主张上述证据证明原告向被告邮寄解除劳动合同通知书的情况。被告质证表示对上述证据真实性无异议，被告未收到过解除劳动合同通知书。

　　原告出示结婚证、出生医学证明各一份，出生医学证明载明原告于2016年9月15日产一女。原告主张上述证据证明原告生育时间及原告符合享受生育保险待遇的条件。被告质证表示对上述证据真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。

　　被告出示2017年6月21日保证书一份，载明原告从2016年5月至2017年5月30日利用POS机撤销功能，将地天泰美容院顾客消费款225078元挪用，目前没有交回公司，原告已认识到自己错误行为的严重性，并保证以后不再私自占有任何顾客的财物，保证人处有原告签名及捺指纹印。被告主张该证据证明原告以欺骗方式侵占被告225078元至今未还，造成被告巨大损失。原告质证表示对该证据真实性无异议，原、被告已就该情况达成借款协议，原告也一直在还款，不能达到被告的证明目的。

　　被告出示2017年8月25日解除劳动关系通知书一份、国内挂号信函收据及投递查询记录各两份，解除劳动关系通知书载明被告等以原告在劳动合同履行期间涉嫌违法乱纪、营私舞弊，给单位造成巨大损失为由，依据《劳动合同法》第39条解除与原告的劳动关系。被告主张上述证据证明被告于2017年9月18日向原告不同地址邮寄了两份解除劳动关系通知书，分别于2017年9月19日、9月22日妥投。原告质证表示对上述证据真实性无异议，2017年9月在不同地址收到被告邮寄的追债单，但并未收到被告邮寄的解除劳动关系通知书。

　　被告出示原告的2015年6月至2016年4月及2016年11月至2017年6月工资表一套、2014年薪资架构附表一份，工资表载明2015年6月至2016年4月及2016年11月至至2017年1月工资项目中的年限工资为200元，2017年2月至2017年6月工资项目中的年限工资为400元，同时每月工资表的工资项目中有社保500元，但工资表上均无原告签名;薪资架构附表载明1年以上年限工资200元，2年以上年限工资400元，3年以上年限工资600元，美容师晋升为店长及市场专员晋升为组长，年限重新归零计算。被告主张工资表证明原告在2013年4月离职，2014年4月再次入职，最近一次离职时间为2016年5月，入职时间为2016年11月，被告已支付原告每月社保费500元，根据薪资架构附表，2014年期间至2015年5月原告没有年限工资，一年以上才有年限工资，佐证原告在2014年5月曾经离职。原告质证表示对上述证据真实性不予认可，原告没有看见过薪资架构表，2014年5月原告未离职，只是在5月中旬因在店内试衣服与被告管理人员发生争执，被告监事杨秀松告知原告回家休息，休息了两天回来到店里继续上班，没有实际离职，但是2014年5月的工资没有发放。

　　被告申请证人欧X、胡XX出庭作证。证人欧X陈述，我在被告处从事后勤工作，与原告以前是同事，2014年5月时我在管行政，2014年5月初原告因工作时间逛街被罚款，然后就离职了，离职了半个月左右，因为该期间是我在管理高管的出勤报备，原告没有在电话上向我报备，原告回来的情况我不清楚，我之所以说原告是离职是被告告诉我的。胡XX陈述，我在被告处从事人事工作，与原告以前是同事，2014年5月时我在做导购，2014年4、5月原告因工作时间逛街试衣服被罚款，然后就没来上班了，没上班的具体时间记不清了，原告回来上班的时间大概是5月底，我之所以知道罚款的事，是听其他员工说的，我做导购时每隔几天会出入杨家坪店，因此知道原告有一段时间没有来上班。原告质证表示对证人证言不予认可，证人系被告员工，与被告有利害关系，证人欧X与原告因2014年5月罚款事件有矛盾，请求法院不予采信。

　　经本院询问，根据原告举示的银行流水明细及原告制作的发放工资清单，原、被告一致确认以下原告工资收入情况：2015年1月21493.50元、2015年2月10000元、2015年3月23229.70元、2015年4月23937.60元、2015年5月23977.60元、2015年6月24189.60元、2015年7月22629元、2015年8月45874.50元、2015年9月25505.50元、2015年10月4560元、2015年11月28037.80元、2015年12月23420.70元、2016年1月4408元、2016年2月4560元、2016年3月4408元、2016年4月7041.20元、2016年5月7959元、2016年11月20739元、2016年12月21892.20元、2017年1月15000元、2017年2月15000元、2017年3月14145元、2017年4月10519元、2017年5月31973元，2016年6月至10月及2017年5月、6月被告未向原告发放工资。原告陈述，2017年6月原告应发工资为15000元，2016年6月至10月原告因怀孕身体不适而请假，2016年9月15日生产，2016年11月回去上班，原告主张2016年6月26日至2016年10月31日应享受生育保险待遇，原告于2017年6月30日上完班后未再上班。被告陈述，2017年6月原告应发工资为9120元，2016年6月至10月原告因怀孕及生育而向被告请假，原告于2017年6月30日上完班后未再上班。

　　上述事实，有超时未审结案件证明书、中国XX政快递退件及投递查询记录、结婚证、出生医学证明、保证书、解除劳动关系通知书、国内挂号信函收据及投递查询记录、工资表、2014年薪资架构附表、证人欧X、胡XX证言、银行流水明细、发放工资清单、原、被告陈述及本院庭审笔录在卷为据，足以认定。

　　本院认为，被告陈述原告最早入职时间为2009年，但未就具体时间举示相关证据，原告陈述于2009年5月25日到被告处上班，本院确认原、被告于2009年5月25日建立了劳动关系。被告主张原告在2013年4月离职创业，失败后于2014年4月再次到被告处上班，2014年5月曾经短暂离职，2016年5月1日原告再次辞职，并且到2016年11月1日再次回到被告处上班，其入职时间应当自2016年11月1日起算，被告基于上述主张举示的证据有工资表、2014年薪资架构附表、证人欧X、胡XX证言，其中工资表无原告签名确认，原告亦不予认可，2014年薪资架构附表无证据证明原告知晓，原告亦不予认可，证人欧X、胡XX系被告员工，且其证言内容中并不能明确2014年5月原告有短时间未上班是因为与被告解除了劳动关系，同时根据本案中被告陈述，2016年6月至10月原告因怀孕及生育而向被告请假，故被告并未举示充分证据证明双方曾在2013年至2016年期间解除劳动关系一段时间后再重新建立劳动关系，对被告的上述主张本院不予支持。

　　原、被告一致确认原告于2017年6月30日上完班后未再上班，根据原告举示、被告认可真实性的中国XX政快递退件及投递查询记录，查询记录显示原告向被告邮寄以被告未为其缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬等为由的解除劳动合同通知书于2017年6月30日妥投，单位收发章签收，2017年7月2日因无人认领被退回重新投递，虽在2017年7月3日、7月6日又记录未妥投，原因为收件人名址有误，但邮件上所载被告姓名及被告经营场所地址并未错误，同时原告在2017年7月4日即以与解除劳动合同通知书相同的理由申请劳动争议仲裁，要求裁决确认原、被告劳动关系于2017年7月1日解除，故本院确认原告于2017年6月30日上完班后以被告未为其缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬等为由离职，原、被告劳动关系于2017年7月1日解除。

　　被告未举证证明为原告缴纳了社会保险，原、被告劳动关系解除的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应由用人单位支付劳动者经济补偿金的情形，对原告主张经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，被告应支付原告的经济补偿金应按2016年7月1日至2017年6月30日期间原告的平均工资进行计算，对该期间原告工资收入情况本院确认如下：(一)根据原、被告陈述，2016年6月至10月原告因怀孕及生育而向被告请假，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天”，同时根据原告生育时间2016年9月15日及原、被告陈述原告于2016年11月回被告处上班并已发放工资，本院确认2016年8月31日至2016年10月31日原告处于产假期间，被告未举证证明为原告缴纳生育保险，应当根据该期间原告应享受的生育生活津贴金额支付原告产假工资，根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条第三项之规定“生育生活津贴=生育上年本人月平均工资÷30天×产假天数”，原告的生育生活津贴金额应根据原告2015年月平均工资确定，结合原、被告一致确认的2015年原告工资情况，原告2015年月平均工资计为(21493.50元+10000元+23229.70元+23937.60元+23977.60元+24189.60元+22629元+45874.50元+25505.50元+4560元+28037.80元+23420.70元)÷12个月=23071.29元月，该金额已超过2015年度重庆市在岗职工月平均工资标准5175元月的300%，根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十条之规定“用人单位按照本单位职工上年度月平均工资总额的0.7%缴纳生育保险费。职工上年度月平均工资低于上年度全市职工月平均工资60%的，按照上年度全市职工月平均工资的60%计算;超过上年度全市职工月平均工资的300%的，按照上年度全市职工月平均工资的300%计算”，2016年8月31日至2016年10月31日期间原告应享受的生育生活津贴金额计为5175元月×300%÷30天×62天=32085元;(二)根据目前相关证据，2016年7月1日至2016年8月30日期间原告因怀孕请假，应视为事假，该期间原告工资按0元计算;(三)原、被告一致确认以下原告工资收入情况：2016年11月20739元、2016年12月21892.20元、2017年1月15000元、2017年2月15000元、2017年3月14145元、2017年4月10519元、2017年5月31973元，本院予以确认;(四)原告主张其2017年6月工资为15000元，被告主张原告2017年6月工资为9200元，原告主张金额高于被告且超过当年度重庆市在岗职工年平均工资标准，但未举证证明，故本院根据被告认可金额确认原告2017年6月工资为9200元。综上，原、被告解除劳动关系前十二个月原告的平均工资计为(32085元+20739元+21892.20元+15000元+15000元+14145元+10519元+31973元+9200元)÷12个月=14212.77元月。结合原、被告劳动关系存续时间，被告应支付原告的经济补偿金计为14212.77元月×8.5个月=120808.55元。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

　　一、原告何XX与被告周XX的劳动关系于2017年7月1日解除。

　　二、被告周XX于本判决生效后十日内支付原告何XX经济补偿金120808.55元。

　　三、驳回原告何XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案案件受理费5元，予以免收。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

　　本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

　　审判员 陈小刚

　　二〇一八年八月三日

　　书记员 刘XX