张XX、南京XX公司特许经营合同纠纷二审民事判决书

　　浙江省宁波市中XX民事判决书

　　(2019)浙02民终5169号

　　上诉人(原审原告)：张XX，男，1984年4月9日出生，汉族，住山东省齐河县。

　　委托诉讼代理人：韩XX，山东丽成律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：刘阳，山东丽成律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：南京XX公司。住所地：江苏省南京市雨花台区凤集大道**创业创新城******。

　　法定代表人：杨X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：张XX，北京XX律师。

　　上诉人张XX因与被上诉人南京XX公司(以下简称XX公司)买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市XX(2019)浙0282民初6298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　张XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判XX公司向张XX双倍返还进货定金232000元、返还二次进货货款31000元、支付违约金34800元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对于涉案产品的实际生产商是谁、是否经过XX认证、是否属于合格产品没有明确认定;二、一审法院适用法律明显不当，对合同关于“进货定金”相关条款的法律效力及性质没有定性，机械的套用法律。张XX要求双倍返还定金的诉请应予支持;三、张XX二次进货的31000元货款也应当返还。一审庭审中，张XX就剩余货物清单已经提供一审法院，也同意退回价值31000元的货物。一审法院以张XX未主张退货为由驳回张XX要求返还货款的诉请，明显错误。

　　XX公司在微法院上辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。一、一审判决认定“产品质量是否合格仍处于不明状态”正确，且张XX未按合同约定及时提出质量异议，应视为对XX公司交付产品质量的认可;二、本案不存在双倍返还定金的情形。1.张XX与XX公司在《合作立项协议》中约定，张XX向XX公司缴纳合作立项定金8000元，并于2018年3月24日前向XX公司补齐合同尾款108000元。XX公司对张XX主张该116000元为进货定金有异议。《合作立项协议》明确约定，8000元属于立项定金，并约定后续补齐尾款108000元，也就是为项目合作成立而作为主合同担保，属于为保证正式缔约而交付的定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条的规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”双方最终签订了《魔法贝贝合同书》，不存在拒绝订立合同的情形，故无须双倍返还定金。2.即使116000元属于进货定金，XX公司也无权要求退回定金。XX公司按照约定给予张XX约定区域经营权、赠送样品以及按约发货等对该定金担保债权对应的约定义务，并没有违约。且《魔法贝贝合同书》约定“乙方(张XX)不得以任何借故少付或退回进货定金”，该条款并不是格式条款，是为了与张XX保持良好的交易关系，该条款前半句还约定了“甲方(XX公司)不能以任何理由少送货品”，对于双方的义务都进行了约定，是双方合意签订的条款，没有违反公平原则;三、XX公司不应当返还二次进货的31000元货款。张XX提出同意退回价值31000元的积压货物，但在一审中，张XX陈述，部分童车已经售卖，部分童车已赠送他人，即2018年4月16日双方交易的产品无法悉数退回，故XX公司不应当返还31000元货款。且根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，双方签订的《魔法贝贝合同书》中明确约定验收期间和换货时间，超过约定时间视为验收合格且无法换货，也就不存在退还货款的情形。综上所述，张XX的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

　　张XX向一审法院起诉请求判令(变更后诉讼请求)：一、解除张XX与XX公司之间的合作协议;二、XX公司双倍返还张XX进货定金232000元;三、XX公司返还张XX货款31000元。

　　一审法院认定事实：2018年3月16日，张XX(乙方)与XX公司(甲方)签订《合作立项协议》一份，载明：乙方于2018年3月16日到甲方所在地考察，认可甲方销售的系列产品、经营理念和合作模式。经甲乙双方对合作的相关事宜进行认真磋商后，乙方决定选择与甲方签订合作立项协议，并达成如下共识：一、乙方选择在山东省德州市成为甲方代理商，自愿向甲方缴纳合作立项定金8000元，同时签订合同书，并于2018年3月24日前向甲方补齐合同尾款108000元。二、因涉及区域保护和市场名额的限制，乙方承诺：合同尾款于上述规定时间之前汇到甲方指定账户上，逾期没有补清尾款，视为乙方自动放弃所有权益，此协议将自动终止。三、此协议一式两份，与合同具有同等的法律效力，一经双方认可签字后，此协议立即生效。同日，双方签订《魔法贝贝合同书》《补充条款》各一份，《魔法贝贝合同书》第一条约定：甲乙双方都是独立自主、自负盈亏的各自独立的经营主体，双方之间不存在任何隶属、雇佣、承包及加盟连锁关系，乙方仅参加销售甲方品牌产品。双方雇佣的员工不隶属对方的员工，双方对对方劳资关系及行为不承担任何责任，任何一方对另一方的行为及债务不承担法律责任。甲方业务代表私自向乙方借款，借贷均与甲方无关。乙方货款需汇入甲方统一指定账号中。乙方自愿参入其产品销售。乙方的经营区域是山东省德州市。乙方享有独家经营权(本合同中有关代理商的权利义务不适用于经销商)，区域内自主开设销售网店和发展下级代理商并实施管理供货，无需向甲方缴纳任何费用。乙方只能在此区域内经营业务，不能以任何形式跨区经营。2-2.合同履行期限一年，自2018年3月16日至2019年3月16日止。2-3.合同期满后，双方无违约行为且经营正常，可继续签订合同。乙方须在期满前三十个工作日内向甲方书面申请续签，续签合同时无任何费用。第三条合作投资及销售奖励约定：3-1.进货定金及权益：乙方向甲方支付进货定金120000元整，取得约定区域经营权。进货定金金额到达甲方指定账户后，甲方按出厂价免费向乙方赠送48000元整的百变童车样品。本条款约定内容为乙方在合同约定区域经营甲方产品的要约条件，甲方不能以任何理由少送乙方货品，乙方不得以任何借故少付或退回进货定金。3-2.乙方进货享受出厂价30%的优惠。3-3.装修补贴、广告补贴和进货定金抵扣：为促进产品多销快买，甲方补贴乙方装修费28000元、广告费用30000元，以出厂价货物方式计算。装修费、广告费补贴及进货定金共计226000元，随乙方进货按约定产品货款15%逐步抵扣货款，直至全部抵扣完为止，在抵扣期间，乙方进货只付85%货款。3-4.进货返利：在进货定金及广告补贴、装修补贴抵扣完后乙方进货按出厂价25%进货返利。3-5.业绩奖励：在进货定金、广告补贴及装修补贴抵扣完后，乙方年度进货累计达到350000元，按1.9%结算奖励，每增加100000元递增0.5%直至4%封顶。第七条违约责任约定：7-1.合同履行过程中任何一方不得违反本合同相关规定，否则视为违约，违约金按违约所涉及的合同金额的60%计算;7-2.因不可抗拒因素导致本合同无法履行的，甲乙双方均不承担违约责任。《补充条款》约定：张XX为德州区域总代理，XX公司允许张XX在此区域发展一家县级代理商外(除齐河县)，张XX不允许在此区域发展任何形式的合作商。因产品质量问题和运输当中破损的换货运费均由XX公司承担，张XX货物在不影响二次销售的可实行百分之百调换货政策没有时间限制，张XX后期不做剩余产品(赠品除外)可按张XX代理级别进货折扣价由XX公司现金结算回收。

　　2018年3月19日，张XX通过银行汇款108000元给XX公司，并于同日与案外人签订《店面转让协议》一份，受让了位于齐河县的门店，支付店面转让费70000元，后对该门面进行了装修，并将产品入驻禹城市新时代XX。2018年4月1日，张XX与帅邦厨卫家庭装饰签订《店铺装修合同》一份，委托其对租赁店铺进行装修，支付装修费17000元。为宣传其所销售的“魔法贝贝DIY百变童车”，张XX支付广告费1200元。

　　2018年4月10日，张XX汇款34000元给XX公司用于购买各类“魔法贝贝DIY百变童车”，XX公司于2018年4月16日向张XX交付了上述货物。后XX公司退款3000元给张XX。

　　2018年5月2日，张XX注册成立了齐河县XX销售店(个体工商户)。同年6月23日，张XX将案涉店铺转让给案外人，月租金1917元。同年7月12日，张XX注销了该个体工商户。现部分童车已经售卖，部分童车仍在张XX处。

　　双方争议的事实在于：XX公司交付给张XX的案涉产品是否存在质量问题?是否进行了XX认证?对此，一审法院认为，根据双方提供的证据，涉案产品质量是否合格仍处于不明状态，故本案中对该事实不予认定。对涉案产品在双方交易时未经XX认证，未覆盖XX标识的事实予以认定。

　　一审法院认为，张XX与XX公司之间签订的《合作立项协议》《魔法贝贝合同书》《补充条款》以及后续达成的买卖合同关系均系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立有效。现约定的合同期限已经届满，《魔法贝贝合同书》约定的权利义务自然终止。张XX要求解除《合作立项协议》《魔法贝贝合同书》《补充条款》无现实之必要，对该诉讼请求不予支持。张XX提供的证据不足以证明案涉产品存在质量问题，对其根据质量问题提出的系列主张依据不足，不予支持。双方交易的产品属于童车类别，属于第五批必须进行强制性认证的产品，未取得XX认证的依法不得进行出厂、销售。张XX作为案涉童车的区域代理商，其购买案涉童车的目的系为了在市场上进行销售，没有XX认证依法将不能继续销售，已经销售的也可能会发生消费者退货、索赔或被工商行政处罚等经营风险。合同中未明确约定案涉童车必须需要经过XX认证，但鉴于案涉产品未经XX认证属于XX公司提供的产品不符合合同目的要求的情形，属于违约行为，张XX可依法依约要求XX公司承担违约责任。张XX在经营三个月后即转让店铺停止了经营，XX公司以张XX已经销售部分产品为由主张张XX已经实现了合同目的依据不足，对XX公司的上述辩称不予采信。双方未约定未取得XX认证的违约责任，张XX作为受害人可以依法追究XX公司的违约责任，如换货、退货、赔偿损失等。根据张XX陈述，部分童车已经售卖，部分童车已赠送他人，即2018年4月16日双方交易的产品无法悉数退回，XX公司对张XX陈述的库存情况亦不予认可，现张XX在未主张退货的情形下直接要求XX公司退还全部货款31000元缺乏依据，不予支持。张XX可在明确双方买卖交易中要退还的货物数量后另行主张退货并要求XX公司返还相应的价款。对于张XX以XX公司未将与进货定金相应的货物发送给张XX为由要求XX公司双倍返还购货定金(合同中载明的为进货定金)232000元诉讼请求，该院审查后认为，定金是一种债权担保方式，在债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金。根据合同约定，张XX需要向XX公司支付8000元立项定金、120000元的进货定金，其中120000元的进货定金为张XX在合同约定区域内经营XX公司产品的要约条件，XX公司不能以任何理由少送张XX货品，张XX不得以任何借故少付或退回进货定金。张XX支付后取得约定区域经营权，XX公司按出厂价免费向张XX赠送48000元的百变童车样品。进货定金随张XX进货按约定产品货款15%逐步抵扣货款直至扣完为止。张XX主张其支付给XX公司的116000元款项性质为进货定金，因XX公司已经按约履行给予张XX约定区域经营权、赠送样品以及按约发货等对该定金担保债权对应的约定义务，张XX无权要求XX公司双倍返还定金，且根据合同约定其亦无权要求退回进货定金，只能要求将该笔定金依约折抵货款。虽然相应的定金因没有继续交易而未进行抵扣给张XX造成了损失，但合同未约定XX公司应将与进货定金相对应的货物交付给张XX，张XX以此为由要求XX公司双倍返还进货定金，于法无据。不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第一项，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2019年10月10日判决：驳回张XX的诉讼请求。一审案件受理费5245元，减半收取2622.50元，由张XX负担。

　　二审中，双方当事人在举证期限内未向本院提供证据。张XX根据本院要求提供了魔法贝贝DIY百变童车配货价格表、魔法贝贝DIY百变童车地市级城市代理商配货价格表各一份，用于说明XX公司交付给张XX价值48008元赠品及价值34000元的二次进货货物的详细清单。经质证，XX公司认可上述两份价格表，并确认向张XX交付的是两份价格表中的货物。本院对两份价格表予以认定。

　　本院经审理认定的事实除与一审判决认定的事实一致外，另认定：XX公司赠送张XX价值48008元百变童车样品的详细清单(见附表一)及XX公司交付张XX价值34000元货物的详细清单(见附表二)。

　　本院认为，XX公司与张XX签订的《合作立项协议》《魔法贝贝合同书》《补充条款》均系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。涉案合同标的系童车，属必须进行强制性认证的产品，未取得XX认证依法不得进行销售。XX公司在与张XX发生涉案产品交易时未取得该产品的XX认证，而张XX作为涉案童车的区域代理商，其购买童车的目的是为了在市场上进行销售，没有XX认证将直接导致无法合法销售，故可以认定XX公司提供的产品不符合合同目的要求，致使张XX不能实现合同目的，XX公司已构成根本违约，张XX依法可以要求解除合同。因张XX向一审法院起诉要求解除合同时，合同约定的履行期限已经届满，合同的权利义务终止，故合同已无判决解除之必要，但张XX仍可依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，要求XX公司承担相应的违约责任。双方在根据《合作立项协议》约定签订的《魔法贝贝合同书》中约定：“张XX向XX公司支付进货定金120000元，取得约定区域经营权，进货定金到XX公司指定账户后，XX公司按出厂价免费向张XX赠送48000元百变童车样品。本条款约定内容为张XX在合同约定区域经营XX公司产品的要约条件，XX公司不能以任何理由少送张XX货品，张XX不得少付或退回进货定金”，合同履行中，XX公司在收到张XX支付的116000元后，按约赠送了张XX价值48008元的童车样品，故可以认定《合作立项协议》约定的8000元立项定金及108000元款项已转化为《魔法贝贝合同书》约定的进货定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。张XX在XX公司提供的童车无XX认证，致使其无法合法销售涉案童车的情况下，要求XX公司双倍返还定金232000元及返还二次进货货款31000元，于法有据，本院予以支持。同时，为平衡双方利益，张XX应将其基于交付进货定金而收取的价值48008元的赠品及二次进货收取的价值34000元的货物返还给XX公司。如有无法返还的赠品或二次进货的货物，张XX应按照双方在附表一、附表二中确认的价格进行赔偿。张XX在一审中撤回了要求XX公司支付违约金34800元的诉讼请求，上诉要求XX公司支付违约金34800元，超出了一审诉讼请求，且《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中，张XX已选择适用定金罚则向XX公司主张违约责任，故依法不能再主张违约金。本院对张XX二审要求XX公司支付违约金的诉讼请求予以驳回。

　　综上所述，张XX的上诉请求部分成立，应予支持。根据张XX二审提供的价格表，一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销浙江省慈溪市XX(2019)浙0282民初6298号民事判决;

　　二、被上诉人南京XX公司于本判决生效后十日内向上诉人张XX双倍返还定金232000元;

　　三、被上诉人南京XX公司于本判决生效后十日内返还上诉人张XX货款31000元;

　　四、上诉人张XX将价值48008元的赠品(见附表一)及二次进货价值34000元的货物(见附表二)返还给被上诉人南京XX公司，由被上诉人南京XX公司在本判决生效后十日内自行到上诉人张XX处提取。如有无法返还的赠品和二次进货的货物，上诉人张XX应在被上诉人南京XX公司提取货物时按照附表一、附表二确认的价格进行赔偿;

　　五、驳回上诉人张XX的其他上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。

　　一审案件受理费5245元，减半收取2622.50元，由被上诉人南京XX公司负担;二审案件受理费5767元，由上诉人张XX负担522元，被上诉人南京XX公司负担5245元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　叶XX

　　审判员　　刘XX

　　审判员　　杜海平

　　二〇二〇年七月十七日

　　书记员　　陈XX