XX公司与徐XX劳动争议二审民事判决书

　　北京市第二中级人民法院民事判决书

　　(2019)京02民终5816号

　　上诉人(原审原告)：XX公司，住所地北京市北京经济技术开XX。

　　法定代表人：周行，执行董事。

　　委托诉讼代理人：范XX，女，该公司人事专员。

　　委托诉讼代理人：杨XX，女，该公司高级人事专员。

　　被上诉人(原审被告)：徐XX，女，1981年5月15日出生，汉族，平安XX中心职员，住山东省邹城市。

　　委托诉讼代理人：李春焕，山东胜途律师事务所律师。

　　上诉人XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人徐XX劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初21848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，改判支持我公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、徐XX连续旷工严重违反劳动纪律，我公司依据劳动合同和员工手册的规定解除与徐XX的劳动合同，合法合理，一审认定我公司违法解除劳动合同错误;二、经我公司实地调查，徐XX在2018年6月6日至8日期间没出勤进行有效工作，其打卡地点不能认定为有效考勤，一审法院要求我公司支付上述期间工资属于事实认定错误;三、我公司已经足额支付徐XX2016年度和2017年度未休年休假工资，不存在需要补足差额的情况;四、赵XX通过个人账户向徐XX支付的钱款不属于工资，不应在计算工资基数时将该钱款计入。

　　徐XX辩称，同意一审判决。不同意XX公司的上诉请求和理由。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1.XX公司无需向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金78492元;2.XX公司无需向徐XX支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元;3.XX公司无需向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元。

　　一审法院认定事实：徐XX于2011年1月4日入职XX公司，任销售员;徐XX的工作地点为山东省邹城市。XX公司与徐XX签订了起止期限为2011年1月4日至2015年1月4日的劳动合同。2015年1月4日，XX公司与徐XX签订了起止期限为2015年1月4日至2021年1月3日的劳动合同，双方约定：徐XX的月基本工资为1550元×城市系数0.9，另根据XX公司的绩效考核办法支付绩效工资;徐XX的工作岗位执行不定时工时制;XX公司的员工手册为劳动合同的附件，XX公司已经在双方签订劳动合同时将员工手册给徐XX阅读。

　　徐XX在XX公司工作时无需坐班。XX公司的销售人员需在周一至周六出勤，并在出勤日的早上八点半之前通过SFA系统，在XX公司在当地的办公室或经销商或有XX公司的其他客户的客户标志处进行打卡考勤。XX公司在邹城市没有办公室，但有两个经销商。XX公司称其公司在邹城市没有其他客户，因为只有和XX公司签订有协议且有业务往来的经销者才是其公司的其他客户，徐XX必须在其公司的经销商处打卡考勤。徐XX称只要与XX公司有业务往来的经销者就是XX公司的其他客户，XX公司在邹城市有很多其他客户，其可以在XX公司的经销商或其他客户处打卡考勤。XX公司和徐XX未约定何种经销者属于XX公司的其他客户;XX公司亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定。

　　徐XX的工资计算周期为自然月。徐XX在2018年6月1日和2018年6月2日为正常出勤，XX公司向徐XX实际支付了上述两天的工资114.23元。徐XX主张其在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，XX公司应向其支付该期间的工资;XX公司主张徐XX在该期间为旷工，其公司不应向徐XX支付该期间的工资。

　　XX公司未为徐XX缴纳2018年6月的社会保险费和住房公积金。

　　2018年6月9日，XX公司在征得工会同意后，以徐XX“6.4-6.8日共计有5天未在规定地点报岗，……报岗照片内无含经销商处门头等明显标识;综合以上6.4-6.8考勤无效，视为旷工”，“严重失职渎职”为由，与徐XX解除了劳动合同。一审庭审中，XX公司明确表示其公司不再将“严重失职渎职”作为其公司与徐XX解除劳动合同的理由。

　　在不包括徐XX与XX公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐XX在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。

　　徐XX在2016年度和2017年度每年应休10天年休假。XX公司在2016年度安排徐XX休了8天年休假，在2017年度未安排徐XX休年休假。XX公司向徐XX支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元。

　　2018年7月16日，徐XX到邹城劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.XX公司向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元;2.XX公司向徐XX支付2018年6月1日至2018年6月16日期间的工资3283元、2018年2月至2018年3月期间的销售提成2273.48元及二者的25%的经济赔偿金1389.12元;3.XX公司向徐XX支付未休年休假工资11256元;4.XX公司对徐XX停止侵权、恢复名誉。2018年8月31日，邹城劳人仲委作出邹劳人仲案字[2018]第185号仲裁裁决书，裁决：一、XX公司向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金78492元;二、XX公司向徐XX支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元;三、XX公司向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元;四、驳回徐XX的其他仲裁请求。XX公司不同意上述裁决，提起诉讼。

　　对于当事人有争议的事实，认定如下：

　　1.关于XX公司是否有权按照2017年3月1日生效的员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件认定徐XX旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据XX以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。XX公司主张其公司有权依据2017年3月1日生效的员工手册认定徐XX构成旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。XX公司为证明其上述主张提交了2017年3月1日生效的员工手册及制定该员工手册的民主程序材料、劳动合同补充条款、营销培训出勤记录、员工手册网页公示截图等证据。徐XX对上述证据的真实性和证明目的均不认可。经查，劳动合同补充条款和营销培训出勤记录上的手签“徐XX”姓名，并非徐XX所签，据此不能认定XX公司向徐XX公示或送达过2017年3月1日生效的员工手册。另外，XX公司未提交员工手册网页公示的原始证据;同时，XX公司与徐XX并未将网络公示约定为规章制度的公示方式，且XX公司未举证证明其公司曾提醒过徐XX到相应网站查看2017年3月1日生效的员工手册;由此，可以认定XX公司应承担举证不能的法律后果。综上，法院认定XX公司未将2017年3月1日生效的员工手册对徐XX送达或公示，XX公司无权按照该员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件，认定徐XX旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。

　　2.关于徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间是否构成旷工。XX公司主张徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间未在其公司的经销商处打卡考勤，亦未为其公司提供实质性劳动，并提交考勤打卡表、某一经销商的营业执照和证明、打卡地点地图、考勤打卡照片、XX公司其他员工的证明等证据。其中，考勤打卡表上显示了徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间的考勤打卡时间和地点，同时显示徐XX在该期间的打卡类型均为“正常打卡(上班)”，状态判断均为“正常”;考勤打卡照片显示徐XX在上述期间打卡的背景均为某超市或某市场。虽然XX公司主张徐XX必须在其公司的经销商处打卡考勤才合格，但按照XX公司的规定，销售人员亦可在XX公司的其他客户处打卡考勤，而XX公司和徐XX未约定何种经销者属于XX公司的其他客户，亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定;结合明确记载了徐XX考勤打卡地点信息的考勤打卡表上显示的徐XX在上述期间的考勤打卡状态均为正常的情况，可以认定XX公司的相应主张明显与事实不符，法院对此不予支持。另外，仅凭与XX公司存在利害关系的经销商证明和XX公司员工的证明，亦不足以认定徐XX在上述期间未为XX公司提供劳动。综上，法院认定徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间为正常出勤，不构成旷工。

　　3.关于徐XX在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额。根据已查明的事实，在不包括徐XX与XX公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐XX在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。徐XX主张XX公司在2018年2月11日通过其大区经理赵XX的个人账户向徐XX支付了2017年的年终奖10452元，该款项应纳入其在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交中国XX个人账户收入交易明细XX以证明，该证据显示：“赵XX”曾于2018年2月11日向徐XX的个人账户转账存入10452.57元。XX公司认可上述证据的真实性，法院对上述证据的真实性予以确认。XX公司认可赵XX时为其公司的大区经理，但称上述款项系赵XX的个人行为，但XX公司在法院的要求之下不能安排赵XX到庭说明情况，故法院对XX公司的相应主张不予支持，并支持徐XX的主张，认定上述款项为XX公司向徐XX支付的2017年的年终奖，从中折算的2017年的7个月平均年终奖应纳入徐XX在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资的范围。另外，徐XX主张XX公司拖欠其2017年12月至2018年5月的提成，该款项应纳入其在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交核算管控表打印件和电子邮件打印件XX以证明，但仅凭上述证据不足以证明徐XX的主张，且XX公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，故徐XX应承担举证不能的法律后果，法院对徐XX的相应主张不予支持。综上，法院认定，徐XX在XX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额为5211.97元。

　　一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，徐XX需在周一至周六出勤，其月基本工资为1550元×城市系数0.9。徐XX在2018年6月1日、2018年6月2日为正常出勤，XX公司已向徐XX支付了上述两天的工资114.23元，该数额不低于法院核定的数额，故对XX公司关于其公司无需向徐XX支付上述两天的工资的诉讼请求予以支持。徐XX在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，而XX公司未向徐XX支付该期间的工资，做法显属不当，故法院对XX公司关于其公司无需向徐XX支付该期间工资的诉讼请求不予支持。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，徐XX在2016年度和2017年度每年应休10天年休假，而XX公司在2016年度安排徐XX休了8天年休假，在2017年度未安排徐XX休年休假，故XX公司应向徐XX支付上述两个年度的未休年休假工资。XX公司向徐XX支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元，该数额低于法院核定的数额，故XX公司应向徐XX支付上述两个年度的未休年休假工资差额。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据已查明的事实和XX公司的陈述情况，XX公司系以徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间构成旷工为由，与徐XX解除的劳动合同。然而，根据法院认定的事实，徐XX在上述期间并不构成旷工，XX公司与徐XX解除劳动合同的行为没有事实和规章制度依据，即XX公司与徐XX解除劳动合同的行为违反法律规定，徐XX有权要求XX公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，法院对XX公司关于无需向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。然而，邹城劳人仲委有关裁决的数额，高于徐XX所申请的数额，应予纠正。徐XX在申请劳动仲裁时向XX公司主张的违法解除劳动合同赔偿金的数额为77386.2元，该数额不高于法院核定的数额，故法院认定XX公司应向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元。

　　一审法院判决：一、XX公司于判决生效之日起10日内向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元;二、XX公司于判决生效之日起10日内向徐XX支付2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资162.54元;三、XX公司于判决生效之日起10日内向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资差额3566.31元;四、XX公司无需向徐XX支付2018年6月1日和2018年6月2日的工资;五、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定XX倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，徐XX向本院提交《订单配送量报表》，用以证明其可以在办事地点打卡。该证据显示的部分订单配送门店，与XX公司主张徐XX旷工期间徐XX的打卡地点一致。XX公司认可该证据真实性，不认可证明目的。徐XX提交济宁区域微信群内容截图7页，并当庭登录微信展示上述微信内容，显示2018年6月4日至8日济宁区销售人员孔X、李X等人的打卡地点亦不在XX公司所称的经销商处。XX公司不认可微信截图真实性，但认可该微信群管理员刘XX系其公司员工。XX公司称为方便员工，其公司设置了外勤打卡，在提前向领导报备的情况下可以在非经销商处打卡。经法庭询问，XX公司未提交曾有提前报备的任何证据。另，XX公司认可员工手册培训签到表上的签名并非徐XX本人所签。

　　本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据XX以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

　　本院认为，用人单位以违纪为由与劳动者解除劳动合同，应当具备充分的事实和法律依据。关于徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间是否构成旷工的问题。首先，XX公司主张徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间未在其公司的经销商处打卡考勤，亦未为其公司提供实质性劳动，但其公司提交的考勤打卡表上显示了徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间的考勤打卡时间和地点，其公司提交的考勤打卡照片显示徐XX在上述期间打卡的背景均为某超市或某市场。徐XX提交的上述期间的微信截图经当庭登录核实，内容真实，显示其在XX公司的产品经销处打卡考勤并实际工作，故能够认定徐XX2018年6月4日至2018年6月8日期间出勤并为XX公司提供了劳动。其次，XX公司主张依据员工手册规定，徐XX必须在其公司的经销商处打卡考勤才合格，其2018年6月4日至2018年6月8日期间打卡考勤地点不符合要求，构成旷工。但按照XX公司的规定，销售人员亦可在其他客户处打卡考勤，其公司虽主张在非经销商处打卡需提前报备，但未提交报备的证据，而徐XX提交的微信截图内容显示其他员工也在非经销商处打卡考勤，结合考勤打卡表上显示徐XX在上述期间的考勤打卡状态均为正常的事实，本院对XX公司的该项主张，不予采信。综上，本院认定徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间为正常出勤，不构成旷工。一审法院判决XX公司支付徐XX2018年6月6日至2018年6月8日期间工资，正确。

　　关于解除劳动合同的规章制度和法律依据问题。徐XX本人未曾在员工手册培训记录上签字，XX公司亦没有其他证据证明曾向徐XX送达过员工手册或对员工手册内容进行过明确说明。即使XX公司曾在相应网站上公示过员工手册，但是考虑到徐XX销售工作的性质和内容，在XX公司未对徐XX做任何提示和告知的情况下，员工手册亦不应对徐XX产生效力，据此，XX公司以违纪为由解除劳动合同亦无相应的规章制度和法律依据。综上，XX公司解除与徐XX的劳动合同缺乏事实和法律依据，一审法院认定XX公司违法解除劳动合同正确，其公司应依法支付徐XX赔偿金。

　　关于徐XX工资标准的问题。双方对XX公司大区经理赵XX向徐XX支付款项是否属于工资存在争议。本院认为，虽然该款项通过赵XX个人账户支付，但从赵XX的身份和支付时间来看，与徐XX主张该款项系年终奖具有高度盖然性。XX公司主张是赵XX个人行为，但在一审法院的要求下，XX公司未安排赵XX出庭说明情况，故本院对XX公司的主张不予采信。一审法院认定赵XX支付的10452元属于年终奖，并结合该款项和徐XX其他工资收入计算徐XX劳动合同解除前12个月平均工资标准，并以此为基数核算违法解除劳动合同经济赔偿金、未休年休假工资差额，并无不当。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由XX公司负担(已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　张玉贤

　　审判员　王丰伦

　　审判员　庞　妍

　　二〇一九年六月十二日

　　法官助理　刘XX

　　书记员　王XX