周某某职务侵占被某法院判实刑，上诉后改判缓刑

　　重庆市第一中级人民法院刑事判决书

　　(2019)渝01刑终121号

　　原公诉机关重庆市铜梁区人民检察院

　　上诉人(原审被告人)周XX，男，1968年9月30日出生于重庆市铜梁区，公民身份号码5102XXXX9054汉族，大学专科文化，重庆市铜梁区XX原党支部书记，住重庆市铜梁区福果镇茶叶XX。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月21日被取保候审，同年12月19日被逮捕。现押于重庆市铜梁区XX

　　辩护人刘万富，重庆渝礼律师事务所律师

　　上诉人(原审被告人)张XX，男，1955年3月13日出生于重庆市铜梁区，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，重庆市铜梁区XX原村民委员会主任，户籍所在地重庆市铜梁区福果镇福兴XX，现住重庆市铜梁区XX24-1-6-1。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月21被取保候审，同年12月19日被逮捕。现押于重庆市

　　铜梁区看守所

　　辩护人肖XX，重庆XX律师

　　重庆市铜梁区人民法院审理铜梁区人民检察院指控被告人周XX、张XX犯职务侵占罪一案，于2018年12月21日作出(2018)渝0151刑初366号刑事判决。原审被告人周XX、张XX不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结

　　铜梁区人民法院经审理查明，被告人周XX于2007年10月至2017年6月任重庆市铜梁区XX党支部书记，负责村党支部全面工作，期间于2007年10月至2014年11月兼任该村财务出纳，负责该村财务管理出纳工作，并管理该村集体账户被告人张XX于2007年10月至2016年1月任重庆市铜梁区XX村委会主任，主持村委会全面工作，负责经济社会发展、村委会财务管理与审批等工作。重庆市铜梁区XX村委会于2013年7月3日获得重庆市铜梁区福果镇人民政府拨付的农村建设用地复垦项目地票价款XXX.57元。被告人周XX、张XX在代表村民管理该资金的过程中，利用其职务便利，共同商定采用以虚列支出平账的手段，将其中部分资金套取私分。2013年9月18日被告人从该村村委会集体账户支取现金200497.93元，按照其商定的分配方案，将其中192797.93元进行私分，周XX分得57797.93元，张XX分得54000元，并分给刘XX、胡XX各2000元，分给王远平

　　熊仔春、段XX各10000元，分给李X、李XX各5000元，分给夏赢福1000元。此外，周XX以支付该村集体办公室防盗网欠款为由，从领出的现金中获取4200元，据为已有

　　2017年7月，重庆市铜梁区福果镇政府在开展农村财务清理工作中发现团实村上述资金支出不符，被告人周XX在接受调查时主动供认了其与他人共同私分该集体资金128000元的事实2018年7月13日和7月15日，被告人张XX、周XX分别接重庆市铜梁区监察委员会电话通知后自动到重庆铜梁区监察委员会接受调查，到案后均如实供述了上述全部事实

　　另査明，被告人周XX、张XX于2017年11月8日分别向团实村村委会退出所获的25000元和23000元，于2018年7月13日向重庆市铜梁区监察委员会退出剩余违法所得36997.93元和31000元(被重庆市铜梁区监察委员会依法扣押，未随案移送)

　　上述事实，有证人刘XX、田XX、李X、张XX等人的证言，地票借款拟直拨公示情况表、重庆市铜梁县申请地票交易的农村建设用地复垦项目情况登记表、2011年团实村复垦项目直拨资金(集体部分)，团实村宅基地复垦村集体资金误工费分配表、领条、收条、铜梁县农村财务管理办法(试行)、铜梁县农村土地复垦集体专项资金管理办法(试行)、福果镇人民政府关于进一步做好农村宅基地复垦的通知、鉴定文书，查询金融财产通知书及回执、任职文件、扣押决定书、扣押财物文件清单、到案情况说明、立案调査决定书等书证，以及被告人周XX、张XX供述等证据予以证实。

　　铜梁区人民法院认为，被告人周XX、张XX身为团实村的村基层组织人员，在代表村民管理、支配集体资金的过程中，利用其职务便利，共同采取虚列开支的手段，套取村集体资金20497.93元，将其中192797.92元用于私分，周XX还利用其财务管理的职务便利，以报销集体开支的名义侵占村集体资金4200元，二被告人的行为均构成职务侵占罪。二被告人在共同犯罪中均积极参与，相互配合，所起作用相当，不宜区分主从犯被告人均系在未采取强制措施的情况下经电话通知后到案后并如实供述犯罪事实，均可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚;其均退出个人所获的全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合全案情节，决定对二被告人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十ー条第一款、第二十五条第一款第六十七条第一款的规定，以职务侵占罪判处被告人周XX有期徒刑十个月，判处被告人张XX有期徒刑九个月，对扣押在案的违法所得67997.93元依法子以没收。

　　周XX在上诉状中提出，请求撤销原判，对其改判适用缓刑其理由是:1.一审判决没有充分考量本案的具体情况及特殊性，其没有侵占集体资金的主观故意。2.在村级财务清理中已退出了12.8万元，不能作为侵占金额。3.其具有自首、退赃情节并有悔罪表现，所居住的村委会愿意对其帮教，原公诉机关亦建议对其适用缓刑，一审对其量刑过重二审审理中，周XX表示对审认定事实及罪名均无异议，请求适用缓刑

　　周XX的辩护人提出，1.周XX等人私分的款项系福果镇政府明确的工作经费，该款实质上是镇里给村社干部的奖金.上级文件是导致周XX等人实施相应行为的根本原因，对本案不以犯罪处理为宜2.周XX具有自首、退赃情节，原公诉机关亦建议适用缓刑，建议二审对周XX免予刑事处罚或改判缓刑张XX上诉状中提出，1.其支取分配款项时受上级文件误导以为系村社干部应得款项，主观上没有非法占有村集体资金的故意。2.其在村级财务清理中已退款项没有侵占故意，不能作为侵占金额。3.一审以共同侵占200497.93元作为量刑基础明显不当，量刑过重。其具有自首、退赃情节并有悔罪表现，没有再犯罪的危险，所居住的社区愿意对其帮教，原公诉机关亦建议对其适用缓刑，请求适用缓刑。二审审理中，张XX表示对一审认定事实、情节及金额没有异议，另以患病为由，请求适用缓刑

　　张XX的辩护人提出，二审认定事实无异议，张XX自首、退赃、有悔罪表现，且患有严重疾病，对其适用缓刑不致再危害社会，原公诉机关亦建议对其适用缓刑。综上，请求对张XX适用缓刑

　　经二审查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认另查明，周XX、张XX所居住社区均表示愿意对二人进行帮教，张XX患有高血压病。

　　上述事实，有证明材料、医疗机构长期医嘱登记表等予以证实。

　　本院认为，上诉人周XX、张XX身为农村基层组织的书记村委会主任，在管理、支配集体资金的过程中，利用职务便和采取虚列支出的手段，套取村集体资金200497.93元，并将其中192797.92元用于私分，周XX单独以报销集体开支的名义侵占村集体资金4200元，其行为均已构成了职务侵占罪。

　　关于周XX、张XX在上诉状中提出，其因错误理解上级文件精神实施相应行为，没有侵占集体资金的主观故意，周XX的辩护人提出所分款项实质上是奖金的意见。经审理认为，虽然该文件规定因农村宅基地复垦，集体经济组织获得的收入中村占20%，该款项用于村、社千部的工作经费，但二上诉人在没有实际发生相应工作经费，或相应工作经费已经报销的情况下，虚列支出套取集体资金予以私分，其主观上有侵占集体资金的故意，周XX的辩护人提出所分款项实质上是奖金的意见，没有事实依据和法律依据，故上述辩解、辩护意见不子采纳

　　关于周XX、张XX在上诉状中提出，在村级财务清理中已退出的128000元不应计入犯罪金额的意见。经审理认为，二人虚列支出套取集体资金并予以私分，其犯罪行为已经既遂，相应金额应认定为犯罪金额，上述辯解意见不能成立，不予采纳。其退赃行为可作为从轻量刑的情节考虑，案发后，上诉人周XX、张XX在未被采取强制措施的情况

　　下经电话通知到案，如实供述犯罪事实，其行为可认定为自首上诉人周XX、张XX退出全部违法所得，认罪悔罪态度较好全案赃款均已追回，可从轻处罚。二审中，周XX、综合本案的犯罪事实、情节、危害后果、二上诉人的悔罪表现及原公诉机关的量刑建议，对其可适用缓刑。对上诉人及辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。

　　综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第ニ百七十ー条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十ニ条第一款、第七十三条第二款、第款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下

　　维持重庆市铜梁区人民法院(2018)渝0151刑初366号刑事判决第一项、第二项对被告人周XX、张XX犯职务侵占罪的定罪

　　二、撤销重庆市铜梁区人民法院(2018)渝0151刑初366号刑事判决对被告人周XX、张XX的量刑及第三项，即判处周XX有期徒刑十个月;判处张XX有期徒刑九个月;扣押在案的违法所得67997.93元依法予以没收，由扣押机关上缴国库

　　三、上诉人周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)

　　四、上诉人张XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)

　　五、扣押在案的违法所得67997.93元，由扣押机关发还重庆市铜梁区XX村民委员会本判决为终审判决。

　　审判长贺XX

　　审判员欧XX

　　审判员汪礼滔

　　二0一九年四月十二日

　　法官助理夏XX

　　书记员汪XX