一审、二审均胜诉的建筑工程案件

上海市第一中级人民法院民事判决书

　(2018)沪01民终6457号

　　上诉人(原审被告、反诉原告):上海XX公司，住所地上海市闵行区虹梅南XX********。

　　法定代表人:束XX，总经理。

　　委托诉讼代理人:许XX，上海市XX律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告):钱X，女，1968年9月19日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

　　委托诉讼代理人:林康明，上海XX律师。

　　上诉人上海XX公司(以下简称“XX公司”)与被上诉人钱X因建设工程施工纠纷一案，不服上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初11559号民事判决，向本院提起上诉。

　　本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

　　上诉人XX公司的委托诉讼代理人许XX，被上诉人钱X的委托诉讼代理人林康明到庭参加诉讼。

　　本案现已审理终结。

　　上诉人XX公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求、支持上诉人在一审中的反诉请求。

　　事实和理由:上诉人严格按照双方签订的《庭院工程营造合同》履行自己应尽的义务，在现场移植了50棵苗木，平整了土地，进行水电隐蔽工程及道路基础的施工，该些工程量远远超过被上诉人预付的人民币450,000元(以下币种均为人民币);因被上诉人违约，导致中途停工、无法继续履行，由此给上诉人造成极大经济损失，被上诉人理应赔偿;上诉人对一审判决主文第一项无异议。

　　被上诉人钱X辩称，上诉人只移植过3棵苗木，水电工程并未施工，其余工程量亦无任何凭证，故上诉人的上诉无事实依据;被上诉人认可一审裁判理由及判决结果，请求二审维持原判。

　　钱X诉至一审法院，请求判令:XX公司返还钱X预付款450,000元。

　　一审中，钱X增加诉讼请求:解除双方于2015年2月4日签订的《庭院工程营造合同》。

　　XX公司提起反诉，请求判令钱X赔偿损失200,000元。

　　一审法院认定事实:2015年2月4日，钱X(甲方)与XX公司(乙方)签订《庭院工程营造合同》一份，约定甲方将位于上海市松江区XXXX号庭院内硬质铺装，水系，园林小品，植被，园林水电等设计、材料供应、施工(以下简称“涉案工程”)。

　　开工日期为2015年2月8日。

　　组成合同文件为:协议书、设计图纸、工程报价单或预算书。

　　合同金额为1,500,000元(具体见工程报价清单)。

　　工程款支付方式为:1、合同签订后7天内甲方向乙方)支付合同价款的30%作为工程备料预付款(清理现场，水电铺设到位);2、土建基础开工甲方向乙方支付合同价款35%(土建、硬质完成);3、苗木及铺装进场前甲方向乙方支付合同价款30%(苗木种植到位、饰面完成);4、工程完成验收后向乙方支付尾款5%。

　　如甲方款项未按工程进度支付，乙方有权单方面停止施工。

　　合同另对其他有关事项作了相应的约定。

　　合同签订后，钱X于2015年4月2日向XX公司支付工程备料预付款450,000元。

　　一审中，钱X为证明其主张另提供了《解除合同并请求返还预付款律师函》及邮寄凭证各一份，证明钱X于2017年1月14日向XX公司发出解除合同函，并要求XX公司返还预付款450,000元，钱X提起本案诉讼没有超过诉讼时效。

　　XX公司对上述证据的真实性不予认可。

　　XX公司为证明其反诉主张另提供了如下证据材料:1、报价表，证明施工的项目以及价格的清单;2、图纸，证明XX公司为钱X设计的方案图纸;3、委托书，证明钱X委托案外人杨X负责月湖山庄130号的施工项目的一切事务;4、现场会议记录6份，证明XX公司的施工情况和已经完成的工程量，停工原因是因钱X的房屋涉及违章，致使XX公司无法施工，即钱X违约;5、《工程材料订购合同》2份、《购销合同》1份、告知书3份，销售出货清单、收款收据、束XX名下银行帐户明细，证明XX公司为履行合同，对外采购材料，并已经支付定金157,000元，该157,000元定金均已经被合同销售方没收;6、公证书，证明钱X的房屋的违建情况和拆除情况。

　　钱X对XX公司提供的证据质证如下:对证据1、2从未收到过，不认可;3、对证据3真实性认可，出于对第三方上海XX有限公司(以下简称“XX公司”)的信任;对证据4真实性不予认可，是事后补的，即便是真实的，前5份现场会议记录，也只能体现苗木养护的工作量。

　　关于2015年5月12日现场会议记录中记载的路面工程不是XX公司完成的，是案外人施工完成的。

　　关于2015年7月7日现场会议记录，在该时间节点XX公司已经明知房屋违章建筑，合同已经无法继续履行，故钱X仅认可XX公司履行了两颗大树移植，并进行浇水、养护工作;对证据5真实性不予认可。

　　关于XX公司与案外人签订的《工程材料订购合同》及《购销合同》均是虚构的。

　　关于销售出货清单、收款收据，与本案无关。

　　关于XX公司法定代表人束XX银行帐户明细，与本案无关。

　　对证据6，该公证书是钱X申请公证的，钱X在与案外人XX公司仲裁案件中提供过原件，该公证书应该在上海XX处，XX公司取得该公证书不合法，XX公司认为该公证书是XX公司的工作人员杨X提供给XX公司的。

　　一审中，钱X向法院提出申请，要求对XX公司提供的2份《工程材料订购合同》、1份《购销合同》形成时间进行司法鉴定，故法院依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，后因钱X逾期未缴纳鉴定费，最终未作鉴定。

　　一审中，XX公司法定代表人束XX陈述:XX公司进场施工时，现场有40-50棵苗木，XX公司对苗木进行移植，对土地进行平整，并对水、电隐蔽工程进行施工，对道路基础工程进行施工，XX公司完成的工程量远超过450,000元预付款。

　　另XX公司为了履行合同采购了大量材料。

　　钱X对束XX的上述陈述不予认可。

　　一审法院认为:双方就涉案工程签订的《庭院工程营造合同》系当事人的真实意思表示，于法不悖，应属有效，合同对双方当事人均具有合同约束力，双方应按照约定全面、善意地履行各自的合同义务。

　　本案审理中，钱X主张解除《庭院工程营造合同》，XX公司基于上述合同在事实上已经无法继续履行，亦同意解除，故法院依法确认《庭院工程营造合同》于2018年4月8日解除。

　　合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　本案主要争议焦点在于:1、XX公司已经完成的工程量的工程价款是多少?2、XX公司反诉主张的损失是否存在?

　　关于争议焦点1，根据XX公司提供的证据材料显示，2015年4月2日至同年7月7日，钱X委托代理人杨X与XX公司法定代表人束XX就XX公司施工情况签订了6份现场会议记录，特别是2017年7月7日现场会议记录，记载了XX公司完成的工作量，但对工程价款未进行结算，故法院难以认定XX公司完成工作量的工程价款为450,000元。

　　然根据合同约定，组成合同文件为:协议书、设计图纸、工程报价单或预算书，虽然钱X对XX公司在庭审中就涉案工程提供设计图纸及报价表不认可，但根据合同约定和按常理，法院依法认定设计图纸及报价表的真实性。

　　根据报价表，就涉案工程的工程价款XX公司的报价为1,900,793.23元，后经双方协商一致最后确定工程价款为1,500,000元，打折比例为79%。

　　法院注意到按报价表:设计费报价为45,000元，打折后为35,550元，XX公司已完成了涉案工程图纸设计，故钱X应将设计费支付给XX公司;水电部分报价为103,985.07元，打折后为82,148元，结合2017年7月7日的现场会议记录，法院酌情确认XX公司已完成了水电部分工程量为57,504元(82,148元×70%),故钱X应将水电部分工程价款57,504元支付给XX公司;苗木部分报价为126,976.50元，打折后为100,311元，结合2015年4月2日至同年6月10日的现场会议记录，以及钱X在庭审中的自认，法院依法认定XX公司已完成苗木部分工程量为30,000元。

　　因此，根据公平原则、诚实信用原则，钱X应将合计123,054元支付给XX公司，XX公司可以在钱X已付的450,000元预付款中予以抵扣。

　　关于XX公司认为其完成的工程量远超过450,000元预付款，缺乏依据，法院难以采信。

　　关于争议焦点2，虽钱X认为，导致双方之间的《庭院工程营造合同》无法继续履行，是第三方XX公司原因造成的，XX公司也是明知的，但钱X在没有举证证明XX公司存在过错的情况下，钱X应赔偿不履行合同义务给XX公司造成的损失。

　　法院注意到，双方签订《庭院工程营造合同》后，XX公司已经组织工人到涉案工程现场进行了施工，虽钱X对XX公司提供的《工程材料订购合同》、《购销合同》等真实性不予认可，但根据日常生活经验，XX公司为了履行合同应该做了一些必要的前期准备工作，因合同无法继续履行，也必然会给XX公司造成一些损失，其中包括合同履行后可以获得的利益损失。

　　因此，综合本案的实际情况，并根据公平原则、诚实信用原则，法院依法酌情确定钱X赔偿XX公司损失150,000元，XX公司亦可以在钱X已付的450,000元预付款中予以抵扣。

　　一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五条 、第六条 、第九十三条 第一款 、第一百零七条 、第一百一十三条 第一款 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 的规定,于二〇一八年四月二十日作出判决，判决如下:一、确认钱X与XX公司于2015年2月4日签订的《庭院工程营造合同》于2018年4月8日解除;二、确认XX公司履行《庭院工程营造合同》所完成工程量价款为123,054元;三、钱X赔偿XX公司因《庭院工程营造合同》不能履行的损失150,000元;四、XX公司抵扣上述第二、三项款项后于判决生效之日起十日内返还钱X预付款176,946元;五、驳回钱X的其余诉讼请求;六、驳回XX公司的其余反诉请求。

　　如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费8,050元，反诉案件受理费2,150元，合计诉讼费10,200元，由钱X负担6,361元(已付),由XX公司负担3,839元(已付2,150元，余款1,689元于判决生效之日起七日内交付法院)。

　　二审中，双方当事人都没有提交新证据。

　　经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

　　本院另查明，一审中，XX公司举证的报价表，水电工程记载内容13项，包括:“草坪灯9个、射灯20个、水下灯5个、高杆灯1个、电线(起凡户外电缆线)1000米、护线管(中财)1000米、水管(上海皮尔萨)460米、排水管(中财)460米、锦鲤池过滤设备1个、潜水泵4个、水景控制阀门1个、控制开关1个。

　　”植物部分记载内容为乔X10项21株(其中石榴、桔子、红枫、红梅、桂花各1株，紫薇、海棠、樱花各2株，茶花10株;以上植物中，除8株茶花的冠幅为100-130厘米、高度为150厘米外，其余植物的冠幅、高度均不低于220厘米，标注地径6-12厘米不等)、灌木7项35株、爬藤植物2项12株、草花7项不少于280株、耐阴植物1项60平方米，另有草坪、场地平整、苗木运输等项。

　　XX公司举证的2015年7月7日现场会议记录，记载水电部分完成施工的内容为:“护线管(中财)1000米、电缆线(起凡)1000米、水管(上海皮尔萨)400米、排水管(中财)400米。

　　”记载苗木部分完成施工的内容为:“石榴1、桔子1、红枫1、红梅1、紫薇2、茶花3、桂花1、海棠2、樱花2。

　　”记载“基础部分”的内容为:“完成铺装100平方米、小广场铺装45平方米。

　　”该份会议记录另记载的部分内容见于报价表中的喷灌系统等项下，但在2015年7月7日以前的5份现场会议记录中(时间跨度自2015年4月2日至同年6月10日)，仅见“水电隐蔽工程”、“苗木”、“路面基础”的记载，未见喷灌系统等项目施工的内容。

　　XX公司一审中举证的《公证书》所附涉案房屋现场照片17张，显示现场未有乔X、树桩或栽种坑穴存在。

　　XX公司在一审中当庭陈述其完成的工作是“场地平整、苗木移植，水电隐蔽工程、道路基础工程”，另确认“水电没有和钱X交接验收”、“现场已被破坏，没办法鉴定”，当钱X要求XX公司在《公证书》所附照片上辨认一下水电工程及苗木的具体位置时，XX公司回答:“与本案无关。

　　”以上事实，有一审在案证据及庭审笔录为证，应予认定。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

　　在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

　　上诉人XX公司主张其实际完成的工作量超过被上诉人钱X预付款450,000元的金额，对于此等主张，上诉人负有举证证明之责。

　　一审根据报价单记载金额与合同约定的工程款总价，认定讼争双方协商后的打折率为79%，有事实依据，亦符合正常的市场交易习惯，本院予以确认。

　　查现有证据，上诉人提供的2015年7月7日现场会议记录中，对于水电部分和植物部分完工项目的记载，均明显少于上诉人提供的报价表中之相应项目。

　　即便按该份会议记录记载的工作量、以报价表记载的水电项目对应单价计算，上诉人在水电部分项下“完工”部分的造价总额亦不超过65,000元，按79%的打折率，则上诉人该部应得价款不超过52,000元。

　　一审酌定上诉人已完成水电部分70%的工程量，并据此判令被上诉人支付水电部分价款57,504元，对上诉人并无不利，且被上诉人表示认可，本院应予维持。

　　上诉人一审举证之2015年7月7日现场会议记录，记载的植物均属乔X，而报价表中该些植物的冠幅、高度等均有具体标准，由常理可知，此等乔X即使被砍伐或移往他处，在现场亦必然遗留明显痕迹，更何况上诉人坚称共有“40-50棵苗木”，已大大超出报价表所列乔X的总量(21株)，而无论超出部分是灌木、草花或其他种类植物，现场均必留痕。

　　然而，在上诉人举证的照片中，并无该等应有痕迹，且上诉人在一审中当庭明确拒绝从照片中辨认水电工程及苗木的位置。

　　在此情况下，一审根据被上诉人认可的工作内容和金额，认定上诉人应得的植物部分工程价款为30,000元，在现有证据条件下显无不当，本院予以认可。

　　2015年7月7日现场会议记录虽载有喷灌系统的“完工”项目，但在此前数月期间的现场会议记录中并无相应记载，至于“基础部分”，2015年7月7日现场会议记录中并无具体施工项目之内容，上诉人亦无其他直接、有效证据能够佐证上述“完工”项目;且涉案工程现场已被破坏，客观上已无法还原工程进度情况。

　　因此，在现有证据条件下，法院不能对上诉人主张的“完工”事项予以确认。

　　至于上诉人反诉主张的“损失”，一审阐析已详，并无不当，本院予以认可，不再赘述。

　　综上所述，上诉人XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第(一)项 之规定，判决如下:

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币6,954元，由上诉人上海XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长叶XX

　　审判员蒋XX

　　审判员刘佳

　　二〇一八年七月十二日

　　书记员郭XX

　　附:相关法律条文

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……