周X、张XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　湖北省荆门市中级人民法院民事判决书

　　(2019)鄂08民终1178号

　　上诉人(原审原告)：周X，男，1972年3月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。

　　委托诉讼代理人：汪超，北京XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：张XX，男，1964年3月10日出生，汉族，住湖北省松滋市。

　　委托诉讼代理人：周X，湖北XX律师。

　　上诉人周X因与被上诉人张XX建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院(2019)鄂0881民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　周X上诉请求：1、撤销一审判决，改判张XX支付周X工程款387056元(包含一审判决的197000元，人工工资由周X实际支付，不计算在内)及工程延期补偿款262254元，合计649310元;2、张XX支付未按时支付工程款滞纳金50000元;3、一、二审诉讼费由张XX负担。事实和理由：一、周X提供的证据A3，一审法院应当采纳而未予采纳。二、周X提供的证据A5、A6，一审法院应予以采信而未采信。三、张XX提供的7份证据，几乎都被一审法院采纳，无论从证据的形式还是内容上看，真实性都是明显存疑的，甚至有的证据与本案无关。四、张XX单方的决算单对周X不具有约束力，双方并未进行决算，一审法院认定事实错误，适用法律错误。五、进场施工的日期是否为2017年11月17日及是否应支付工程延期补偿款的问题，一审法院认定不当。六、工程款计算问题及滞纳金应否支付的问题，一审法院认定不当。七、《脚手架施工分包合同》名为建设工程施工合同，实为脚手架租赁合同，本案应定性为租赁合同纠纷。

　　张XX答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结算清单是双方的真实意思表示，双方已进行结算，且本案中工期不存在延误问题，应予维持。

　　周X向一审法院起诉请求：1、判令张XX支付周X工程款余额66.5872万元;2、判令张XX支付周X未支付工程款滞纳金5万元;3、本案的诉讼费由张XX承担。

　　一审法院认定事实：2017年10月20日，周X以荆门市XX(个体工商户、经营者为周X)的名义、张XX以钟祥市第一建筑工程有限公司张XX施工队的名义签订一份《脚手架施工分包合同》。签订《脚手架施工分包合同》时钟祥市第一建筑工程有限公司张XX施工队为甲方、荆门市XX为乙方，合同约定，甲方将南湖佳XX、6号及地下室、东头地下室的工程外脚手架及内支撑牛顶、油漆等分包给乙方，工程面积以实际建筑面积为准。工程承包方式、范围及包干内容：工程采用双包形式，即包工包料：1、材料(内外架所需用的钢管，扣件、油漆、拉外架使用的预埋短钢管、扎丝、立网、兜网、工字钢。工字钢焊制或其他需预埋的钢筋均由甲方提供并预制加工成型);2、木工塔内架所需的钢管、扣件、顶托;3、人工：外架钢管油漆涂刷，搭拆外脚手架，搭拆安全通道，临边防护，电梯开口防护、楼梯临时防护及其他防护棚的搭拆、挂拆安全网(硬质封闭防护由甲方负责)。工期以甲方塔内架第一次大批材料进场之日起，到主裙楼所有外架拆除完毕之日止。计算工期(双方当时签字确认)，总工期为300天，以实际总建筑面积为准，税后价格地下室15元/㎡，地上为38元/㎡。付款方式：公司付款后三日内付完成工程量的20﹪，主体封顶完毕后三日内付50﹪，外架拆除1月内付清余款。如甲方工程延长，则按未拆除外架部分的实际建筑面积每㎡3元/月补偿乙方材料租金及相关人员工资，且每月必须结算付清，不足一个月则按实际天数按比例补偿。因乙方租借的材料费用不因节假日及雨雪天气而减少，故工期计算不受节假日及雨雪天气影响。合同签订后，乙方即组织人员施工。

　　另查明，钟祥市南湖佳XX2、7号楼的上述工程虽未签订合同，但实际是由乙方负责施工;双方对何时进场施工并未签字确认，对进场施工的时间无法确认。2019年1月20日双方对钟祥市南湖佳XX工程外架租赁进行决算，并出具《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》，《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》确认周X完成地下建筑为7930㎡，15元/㎡，计118950元，地上建筑面积50386㎡，21元/㎡，计XXX元(应为XXX元)，合计XXX元，扣减材料款、施工期间的借支款后，张XX尚欠周X437000元，决算清单出具后，张XX又支付周X240000元，张XX实欠周X197000元。

　　一审法院认为，双方对钟祥市南湖佳XX工程外架租赁是否进行了决算的问题。虽然周X未在《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》上签字，但从其收到《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》并未书面提出异议、并将《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》作为证据向一审法院提交的情况看，应视为双方对钟祥市南湖佳XX工程外架租赁已经进行了决算，一审法院对《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》予以采信，根据该决算清单，张XX尚欠周X437000元。决算清单出具后，张XX又支付周X240000元，张XX实欠周X197000元。

　　关于进场施工的日期是否为2017年11月11日及是否延误工期的问题。因双方未现场签字确认进场日期，审理中，周X虽然提供了案外人张X签字提货单(时间为2017年11月11日)以及2018年7月2日的电话录音，但是案外人张X是否是张XX的现场管理人员以及电话录音的受话方是否是张XX均无法确认，故周X提交的上述证据尚不足以证明进场的时间2017年11月11日。周X庭审中提交了用手机拍摄的照片作为证据，用于证明周X施工的5号楼2018年10月10日尚未完工，2、6、7号楼2018年11月14日尚未完工，由于照片上的时间系手机系统显示时间，而该系统显示时间可以通过修改手机系统时间而进行改变，故该照片在没有其他证据印证的情况下不能证明拍摄时间为2018年10月10日、2018年11月14日，周X提交的上述证据尚不能证明其所施工的工程存在工期延误。

　　周X与张XX签订的《脚手架施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。周X完成合同约定的工程量后要求张XX支付工程款有理，予以支持，但张XX实际欠付工程款197000元。周X要求张XX支付延期租金及支付延期付款滞纳金5万元的诉请，因证据不足，不予支持。张XX虽然提起反诉，但未交纳反诉费，应按自动撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条第一款(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张XX支付原告周X工程款197000元，于判决生效之日起十日内付清;二、驳回原告周X的其他诉讼请求。案件受理费10950元，由原告周X负担7937元，被告张XX负担3013元。

　　本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，周X在一审中提交的《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》中仅有张XX签名，周X未签名。二审中，周X及张XX均认可该决算清单中记载的地下建筑面积为7930m2，单价为15元/m2，工程价款为118950元，地上建筑面积为50386m2，单价为21元/m2，工程价款为XXX元，合计为XXX元。周X认可张XX共向其支付工程款790000元。周X与张XX于2017年10月20日签订的《脚手架施工分包合同》第3.2条约定，以实际总建筑面积为准，税后价格为地下室15元/m2，地上为38元/m2，周X及张XX均认可38元/m2是包含人工在内，地上结算价最终确定为21元/m2。

　　本院认为，关于周X在一审中提交的张XX于2019年元月20日出具的《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》的认定。周X在一、二审中均陈述其提交该份证据是为证明地下及地上的建筑面积，对于决算结果并不认可。从该决算清单上可以看出，仅有张XX个人签名，并无周X的签名，尽管决算清单是由周X提供，但不能证明周X认可该决算结果，仅能证明周X对于决算清单上的建筑面积予以认可，一审法院对该项证据的认定不当，本院予以纠正。

　　关于本案的工程价款。二审中，周X及张XX均认可决算清单上的建筑面积，同时二人对于地上及地上的结算单价亦有一致意见，故本案的工程价款应为XXX元(地下15元/m2×7930m2+地上21元/m2×50386m2)。对于已付工程款，周X认可张XX至今已付款790000元，故下欠工程款为387056元(XXX元-790000元)。张XX认为减去决算之后支付的240000元，下欠工程款为197000元，其依据的是《南湖佳苑外架租赁周X决算清单》，但该决算清单上并无周X签名，张XX亦未提交其他证据佐证周X对于决算清单中扣减款项的认可，故张XX的该项抗辩不能成立。

　　关于周X请求的工程延期补偿款262254元及滞纳金5万元。周X在一审中提交的证据包括证人证言以及照片，均不能证明本案工程开工时间及完工时间，即不能证明是否存在延期的情况，故其请求的该两项费用应不予支持。

　　综上所述，周X的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　撤销钟祥市人民法院(2019)鄂0881民初687号民事判决;

　　张XX于本判决生效之日起十日内给付周X工程款387056元;

　　驳回周X的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10950元，由张XX负担7105元，周X负担3845元。二审案件受理费10950元，由张XX负担7105元，周X负担3845元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　董XX

　　审判员　　杨XX

　　审判员　　罗艳红

　　二〇一九年十一月十四日

　　书记员　　陈XX