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　　湖北省高级人民法院民事判决书

　　(2018)鄂民终1361号

　　上诉人(原审被告)：XX公司，住所地湖北省武汉市********。

　　法定代表人：陈**，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：张XX，男，该公司员工。

　　被上诉人(原审原告)：XX公司，住所地湖北省武汉市****。

　　法定代表人：孙XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：杨***，湖北XX律师。

　　委托诉讼代理人：孙*，湖北XX律师。

　　上诉人XX公司因与被上诉人XX公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人张XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人杨**、孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回XX公司的全部诉讼请求; 2.—、二审诉讼费用由XX公司承担; 3.XX公司应对其错误诉讼给XX公司造成的损失作出道歉，并在湖北省、市级主要媒体发表声明恢复XX公司的名誉。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。XX公司一审提交的银行流水及电子邮件截图可以证明XX公司有偿取得涉案注册商标和“XXX”企业字号的使用权。2.XX公司于2014年2月与XX公司负责招商加盟的副总王**商谈并达成一致意见，同意XX公司使用“XXX”企业字号及VI标识。XX公司负责加盟店统一装修及运营的员工康X对XX公司店面装修给予指导，并向XX公司提供“XXX”企业字号、VI标识和《“XXX”二手房交易合同》样本等XX公司核心机密文件。随即，XX公司向XX公司的法定代表人孙**转款1万元(人民币，下同)。3.—审法院对XX公司提交的关键证据不予采信有误，应当要求XX公司法定代表人孙**出庭作证说明案件情况。4.XX公司的使用行为经过XX公司许可，不构成侵权，无需承担赔偿责任。

　　被上诉人XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。XX公司没有收到XX公司支付的任何款项，孙**个人账户虽收到1万元款项，但孙**不清楚该款项的目的和用途。

　　XX公司向一审法院起诉求：1.判令XX公司立即停止侵犯XX公司第XXX号和第154XXXX5667号注册商标专用权的行为;2.判令XX公司立即停止使用含有“XXX”字样的企业名称;3.判令XX公司在长江日报、武汉晚报主页刊登声明消除影响;4.判令XX公司赔偿XX公司经济损失12万元;5.判令XX公司赔偿XX公司因制止侵权行为所支付的合理费用1万元;6.判令XX公司承担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实：2001年10月7日，案外人XX公司注册取得第XXX号商标，核定服务项目为第36类：不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产估价、不动产管理、经纪，注册有效期为2001年10月7日至2011年10月6日。经续展注册，上述商标的有效期已续展至2021年10月6日。2016年6月7日案外人XX公司注册取得了第154XXXX5667号商标，核定服务项目为第36类：不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产估价、不动产管理，注册有效期为2016年6月7日至2026年6月6日。2017年1月6日，上述两注册商标被核准转让给XX公司。

　　在XX公司作为第XXX号商标的注册商标专用权人使用该商标期间，该公司于2007年12月被武汉房地产中XX、武汉市房XX评为该年度“诚信房地产中介达标连锁店”;于2008年12月被武汉房地产中XX、武汉市房XX评为该年度“诚信房地产经纪示范机构”;于2010年1月被搜房网二手房集团武汉公司评为“2009武汉最具开拓精神房地产经纪机构”;于2012年1月被武汉房地产中XX评为2011年度“武汉市诚信房地产经纪机构”。2016年9月，XX公司被中国房产风云榜组委会评为“最具口碑价值经济公司”。通过特许经营方式，在湖北省武汉市范围内已成立数百家“XXX不动产”加盟店，提供不动产经纪、中介等相关服务。

　　2018年1月24日，XX公司向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全公证。同日上午，该公证处公证人员万混、张XX随XX公司委托代理人熊X，分别来到位于湖北省武汉市黄陕区盘龙城开XX*****”小区，以及湖北省武汉市黄陂区盘龙城开发区巨龙大道***的两家店铺。在公证人员的监督下，熊X分别对上述两家店铺的店面外观及内部环境进行了拍照，并拿取了办公台上放置的名片四张。照片及名片显示：1.上述第一家店铺外部使用了“XXX”字样的招牌，以及带有图案和“XXX不动产”文字的标识;内墙、工作人员名片及显示器背部均标有带有图案和“XXX不动产”文字的标识。2.上述第二家店铺外部使用了“XXX”字样的招牌;内墙上标有“XXX”和“XXX伟业地产”字样的标识;工作人员名片上标有带有图案和“XXX不动产”文字的标识。

　　另查明，XX公司成立于2016年3月25日，登记住所位于湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开XX****，经营范围包括房地产中介服务等，涉案的两家店铺系由XX公司经营。

　　一审法院认为，1.关于XX公司使用被控侵权标识及含有“XXX”字样的企业字号是否已获得XX公司许可的问题。为证明其使用被控侵权标识及含有“XXX”文字的企业字号已获得XX公司许可，XX公司向一审法院提交了个人活期明细信息、网页截图及电子邮件截图等证据。从上述证据内容来着，收款人和邮件发送人的信息均不明确，无法确认上述主体与XX公司及本案是否有关联，也不足以证明XX公司与XX公司之间存在商标或企业字号的许可使用关系。因此，仅凭现有证据，无法确认XX公司使用被控侵权标识及含有“XXX”字样的企业字号已获得XX公司许可，对于XX公司的该项主张，一审法院不予支持。

　　2.关于XX公司的行为是否构成商标侵权的问题。XX公司受让取得涉案第XXX号与第154XXXX5667号注册商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

　　《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;......(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，XX公司经营的两家涉案店铺所提供的房地产经纪、中介等相关服务，与XX公司第XXX号注册商标、第154XXXX5667号注册商标的核定服务属于相同服务。

　　上述店铺所使用的标识，与XX公司第XXX号注册商标相比，两者在视觉上基本无差别，属于相同商标;与XX公司第154XXXX5667号注册商标相比，两者的主要构成要素完全相同，仅比例存在差异，上述要素组合后的整体结构相似，属于近似商标。因此，XX公司未经XX公司许可，擅自在其经营的两店铺内使用上述被控侵权标识，易导致混淆，该行为侵害了XX公司对涉案注册商标享有的专用权。

　　上述店铺使用“XXX”“XXX不动产”“XXX”“XXX伟业地产”文字标识中，最具有显著性的部分为“XXX””和“XXX伟业”。该部分文字内容与第XXX号和第154XXXX5667号注册商标中最具有识别性的重要组成要素“XXX”文字基本相同。对比上述文字标识与涉案商标，两者主要构成要素相同，整体视觉观感近似，属于近似商标。因此，XX公司未经XX公司许可，将上述与涉案注册商标相近似的文字，作为企业字号在相同服务上突出使用，易使相关公众产生误认，该行为也已侵害XX公司对涉案注册商标享有的专用权。

　　3.关于XX公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。该法第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

　　本案中，XX公司与XX公司均系公司法人，且均从事房地产经纪、中介等营利性服务活动，属于上述法律所规定的经营者，两者之间存在直接竞争关系，其行为应受我国反不正当竞争法调整。经过商标权人与许可使用人的持续经营使用及宣传，涉案第XXX号和第154XXXX5667号注册商标，以及上述商标中最具显著性的组成部分“XXX”文字(也即XX公司的企业字号)，在房地产经纪、中介等相关服务上已具有一定的知名度，在上述领域内已具有一定影响，已为相关公众熟知。XX公司作为同样从事房地产经纪、中介等相关服务的经营者，应当知晓以上商标及字号已在先注册、使用。在此情况下，XX公司仍将“XXX”文宇，使用于其企业字号中，其攀附XX公司第XXX号注册商标和第154XXXX5667号注册商标及XX公司企业字号商誉的主观恶意较为明显，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与XX公司有特定联系。因此，该行为已违反上述法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害XX公司合法权益，构成不正当竞争。

　　4.关于民事责任应如何承担的问题。XX公司的行为已侵害XX公司对第XXX号和第154XXXX5667号注册商标享有的专用权，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

　　《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”;该条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，XX公司既未向法院举证证明XX公司因商标侵权及不正当竞争所获得的利益，也未举证证明其因商标侵权及不正当竞争所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，因此，本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。一审法院综合考量涉案注册商标及XX公司企业字号的知名度、XX公司的主观恶意、XX公司的经营规模以及侵权行为持续时间等因素，酌定XX公司赔偿XX公司经济损失7万元。此外，XX公司为本案诉讼已支出律师费6千元及公证费4千元，上述费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，依法应由XX公司承担。

　　由于XX公司在本案中未举证证明XX公司的商标侵权或不正当竞争行为已对其商标或企业声誉造成不良影响，因此其主张XX公司在长江日报、武汉晚报上刊登声明消除影响的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、XX公司于判决生效之日起，立即停止侵害第XXX号和第154XXXX5667号注册商标专用权的行为;二、XX公司于判决生效之日起，立即停止使用带有“XXX”字样的企业名称;三、XX公司于判决生效之日起十日内，赔偿XX公司经济损失7万元;四、XX公司于判决生效之日起十日内，赔偿XX公司为制止侵权所支出的合理开支1万元;五、驳回XX公司的其他诉讼请求。如逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由XX公司负担。

　　本院二审期间，上诉人XX公司申请证人王**出庭作证，本院予以准许。王**到庭作证称，2013年至2014年期间其任XX公司负责加盟的副总，张XX是XX公司的加盟商，具体加盟时间是2013年至2014年期间，收取的具体加盟费已记不清。当时XX公司的加盟费标准为5000元/年至1万元/年，由于时间久远已记不清与XX公司是否签订书面协议。XX公司向XX公司缴纳了加盟费，该费用直接转账到孙**的个人账户。当时XX公司用孙**的个人账户收取加盟费。

　　被上诉人XX公司质证认为，王XX的证言内容不真实，其不是XX公司工作人员，王**也未提交证据证明其证言内容，故该证言不应被采信。

　　本院审查认为，该证据属于证人证言，虽然证人王**出庭作证，但XX公司和王XX均未提交证据证明王**曾在XX公司任职的时间及职务范围，且XX公司也不认可王**曾是其工作人员，故该证据不能达到XX公司的证明目的，本院不予采信。

　　二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

　　根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：XX公司使用商标标识以及在其企业名称中使用“XXX”文字是否获得XX公司授权?是否构成侵权?针对上述焦点问题，本院评判如下：

　　XX公司为证明其使用行为经过XX公司许可，申请证人王**出庭作证。对此，本院认为，1.在XX公司和王**未提交证据证明王**曾在XX公司任职的情况下，仅凭王**的证言不能证明XX公司的使用行为经过XX公司授权;2.王**证言的内容仅涉及张XX个人被授权事宜，并不涉及XX公司获得过授权; 3.张XX虽于2014年2月20日向XX公司法定代表人孙**个人转账1万元，但无证据证明该费用的性质和用途，且当时XX公司尚未成立，也无法认定该费用是XX公司向XX公司支付的加盟费或许可使用费。综上，XX公司主张其使用行为系经XX公司授权证据不足，本院不予支持。一审法院认定XX公司的上述行为构成商标侵权及不正当竞争正确，本院依法予以维持。

　　关于XX公司上诉提出一审法院对XX公司提交的关键证据不予采信有误，应当要求XX公司的法定代表人孙**出庭作证说明案件情况的理由。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于张XX向孙**转账1万元的款项用途，电子邮件截屏未显示，同时也没有其他证据证明发件人XXX@qq.com和收件人XXX@qq.com的身份，故一审法院对XX公司提交的上述证据不予采信并无不当。对于法院应否依职权传唤孙**出庭作证的问题，本院认为，XX公司对自己主张的事实负有举证义务，该事项属于双方当事人举证范畴，XX公司的该项上诉理由不能成立。

　　关于XX公司上诉请求XX公司应对其错误诉讼给XX公司造成的损失作出道歉，并在湖北省、市级主要媒体发表声明恢复XX公司名誉的理由。本院认为，本案系侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷，XX公司并未提起反诉，其在二审提出的上述请求不属于本案审理范围。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1800元，由上诉人武汉XXX伟业房地产经纪有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长：文XX

　　审判员：彭X

　　审判员：叶宇

　　二0一九年五月九日

　　书记员：黄X