民间借贷纠纷执行裁定书范牟牟

　　民间借贷纠纷执行裁定书范牟牟

　　广东省广州市中级人民法院

　　执 行 裁 定 书

　　(2018)粤01执复223-225号

　　复议申请人(原案被执行人)：范XX，男，汉族，1961年6月25日出生，住广州市海珠区XX，公民身份号码XXX。

　　委托代理人梁XX、叶XX，广东XX律师。

　　复议被申请人(原案申请执行人)：谢XX，男，汉族，1966年11月11日出生，住广州市荔湾区中市直二横XX，公民身份号码XXX。

　　委托代理人陈俊鑫，广东南日律师事务所律师。

　　复议申请人范XX因不服在执行申请执行人谢XX申请执行被执行人范XX民间借贷合同纠纷两案[(2011)穗番法执字第2582号、2583号案，下称2582号、2583号案]中，广州市番禺区人民法院(以下简称番禺法院)作出的(2017)粤0113执异301、302号和(2018)粤0113执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

　　番禺法院审查查明，2011年4月21日，广东省广州市广州公证处作出(2011)粤穗广证内经字第36595号《执行证书》(下称36595号公证书)，该公证书内容包括：谢XX与范XX于2011年1月13日签订了《借款合同》，该合同由广州公证处以(2011)粤穗广证内经字第5780号公证书进行公证，并赋予强制执行效力。谢XX已依约发放借款300万元给范XX，但范XX逾期未还。2011年4月12日，谢XX就上述借款向广州公证处申请具有强制执行效力的执行证书。广州公证处根据相关法律规定及谢XX与范XX所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人谢XX可持本证书在法定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为范XX，执行标的为：本金人民币300万元，利息人民币18500元(截至2011年4月6日为止)，执行证书公证费9055元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。

　　2011年4月21日，广东省广州市广州公证处作出(2011)粤穗广证内经字第36596号《执行证书》(下称36596号公证书)，该公证书内容包括：谢XX与范XX于2011年1月5日签订了《借款合同》，该合同由广州公证处理以(2011)粤穗广证内经字第764号公证书进行公证，并赋予强制执行效力。谢XX已依约发放借款2000万元给范XX，但范XX逾期未还。2011年4月12日，谢XX就上述借款向广州公证处申请具有强制执行效力的执行证书。广州公证处根据相关法律规定及谢XX与范XX所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人谢XX可持本证书在法定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为范XX，执行标的为：本金人民币2000万元，利息人民币412950元(截至2011年4月6日为止)，执行证书公证费61238元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。

　　2011年5月9日，番禺法院立案执行36595号公证书、36596号公证书，即2582号、2583号案。同年11月，由于未发现有可供执行的财产，番禺法院对前述案件终结本次执行。

　　2013年7月，番禺法院对2582号、2583号案立案恢复执行，案号(2011)穗番法执字第2582号恢字1号、(2011)穗番法执字第2583号恢字1号(以下同样统称为2582号、2583号案)。执行中，番禺法院查封了范XX名下的16套房产等财产。

　　2016年2月3日，范XX及保证人广州XX公司、广州XX公司出具一份《还款承诺书》给谢XX，该承诺书内容包括：依据(2011)粤穗广证内经字第36595号《执行证书》(执行案号为(2011)穗番法执字第2582号)及(2011)粤穗广证内经字第36596号《执行证书》(执行案号为(2011)穗番法执字第2583号)确定的到期本金总额235XXXX1743元人民币(含公证费)。借款人及保证人就清偿全部本金事宜做出承诺如下：1、位于广州市绿荫路2号广州大沙XX旧货市场的一至四层商铺开始销售之日起60日内(但最迟不超过2016年5月30日)，一次性归还借款本金400万元人民币。该笔还款以现金归还。2、2016年7月31日前，一次性归还借款本金1000万元人民币。3、剩余的借款本金XXX元于2016年9月30日前一次性全部归还。4、借款本金所产生的全部借款利息按原借款合同约定。5、本金归还完毕，谢XX在7天内就解除查封所有范XX的物业向法院提出解封申请。6、任意一期款项未能按本承诺书约定时间还款的，本人和广州XX公司、广州XX公司愿意以位于广州市绿荫路2号广州大沙XX旧货市场的一至四层商铺作价清偿该期或全部债务。商铺的作价以第三方评估机构作出的评估价值为参考，并经阁下(谢XX)同意确认。本人承诺，自阁下提出商铺作价清偿要求之日起20个工作日内，办理完毕过户，各付各税。7、本承诺书与先前承诺内容有冲突的，以本承诺书为准。承诺人如下：借款人：范XX(范XX签名及加盖指印)身份证号：。保证人：(盖“广州XX公司”字样公章、盖“广州XX公司”字样公章)2016年2月3日。本异议案中，范XX确认还款承诺书上的签名属实，但认为该还款承诺书是在强迫的状态下签订的，不具有合法性。而且还款承诺书所记载的债权总额不符合客观事实，还款承诺书上的本金总额235XXXX1743元与范XX或谢XX在案中的说法均不一致。还款承诺书所记载的债权债务内容未经双方对账，不符合客观实际，债权债务情况应以执行案件听证过程中双方对账实际为准。

　　2016年6月1日，番禺法院作出(2011)穗番法执字第2583号恢字1-3号执行裁定书，裁定拍卖范XX名下的16套已查封的房产。

　　2017年8-11月间，因范XX与谢XX就2582号、2583号案的执行标的数额产生争议，番禺法院组织双方进行了多次听证及调解，但双方对执行标的数额一直无法达成一致意见。

　　2017年11月13日，番禺法院作出一份执行通知【(2011)穗番法执字第2582号恢字1号、(2011)穗番法执字第2583号恢字1号，下称涉案执行通知】，确认(2011)穗番法执字第2582号恢字1号案、(2011)穗番法执字第2583号恢字1号案的未执行标的为本金230XXXX0000元，其中(2011)穗番法执字第2582号恢字1号案未执行标的本金XXX元，(2011)穗番法执字第2583号恢字1号案未执行标的本金200XXXX0000元，两份执行证书确定的利息及公证费已全部执行完毕，两案的执行迟延履行利息自2016年2月3日计算至全部借款清偿之日止。随后，番禺法院将涉案执行通知送达范XX与谢XX。

　　2017年12月6日，范XX向番禺法院提出执行异议，称谢XX提供的《还款承诺书》是在被胁逼的情况下签署的，承诺书不反映范XX的真实意思表示，且与执行过程中的对账所反映的事实不符;范XX已还款给谢XX的款项多达852XXXX6772元，已足额清偿了在36595号公证书、36596号公证书中欠谢XX的借款本息等债务，请求：1、撤销涉案执行通知;2、取消对范XX名下16套房产的拍卖，并解除对这些房产的查封;3、请求依法终结2582号案、2583号案的执行，并予以结案。本异议案中，范XX提供了如下材料作为还款给谢XX的依据：1、2010年11月1日至2011年4月21日间，范XX、范XX等付款给谢XX的依据，共25笔，金额共318XXXX5000元;2、2012年11月28日至2014年4月11日间，曾XX等付款给钟XX的依据，共18笔，金额共XXX元;3、2014年6月26日至2015年12月15日间，范XX、范XX等付款给冯XX的依据，共40笔，金额共XXX元;4、2011年1月5日至2011年4月21日间，范XX、范XX等付款给刘XX的依据，共6笔，金额共XXX元;5、2015年2月4日至2015年3月12日间，范XX、范XX等付款给陈XX的依据，共6笔，金额共770000元;6、2010年11月11日至2011年3月11日间，范XX、范XX等付款给赫XX的依据，共10笔，金额共232XXXX2000元;7、2010年12月3日至2011年2月25日间，范XX、范XX等付款给霍X的依据，共3笔，金额共XXX元;8、2011年2月25日至2011年4月26日间，投资公司、讯杰等付款给康创XX的依据，共3笔，金额共XXX元;9、2011年12月1日付钟XXXXX元，2012年5月2日付钟XXXXX元;10、2013年5月21日至2013年11月19日间，XX公司、XX公司等付款给康创XX的依据，共7笔，金额共XXX元;11、其他。范XX称前述付款中，2011年1月5日以后的付款总额为550XXXX7772元;2011年1月4日以前的付款总额为302XXXX9000元。谢XX对上述1-9项付款情况予以确认，但认为这些款项除部分是支付36595号公证书、36596号公证书所涉及借款的利息外，其余付款与本案无关;对10、11项付款不予确认。

　　2017年12月15日，谢XX向番禺法院提出执行异议，称至2017年12月31日止，谢XX对范XX的债权总金额为533XXXX0460.29元，涉案执行通知程序违法，事实认定有误，请求：1、撤销涉案执行通知;2、继续执行范XX名下的16套房产。

　　番禺法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。涉案两份公证书只说明谢XX可在法定期限内向法院申请强制执行，但均未指定债务人范XX履行义务的期间。据此，上述关于迟延履行金的规定并不适用于涉案两份公证书的执行。因此，谢XX依据36595号公证书可向法院申请强制执行的金额为：本金300万元、利息18500元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费9055元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。谢XX依据36596号公证书可向法院申请强制执行的金额为：本金2000万元、利息412950元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费61238元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。由此可见，在上述两份公证书所涉及的借款中，谢XX对范XX的债权可分为两部分，第一部分是已进入司法救济程序，可向法院申请强制执行的债权，即上述两份公证书确定的本金及计至2011年4月6日的利息;第二部分是2011年4月7日以后应当计付的利息，这部分未进入司法程序，由当事人自行协商解决。本异议案中，范XX虽然举证其支付过巨额款项给谢XX，但并未举证证实支付这些款项的性质及用途。更重要的是，范XX及保证人广州XX公司、广州XX公司于2016年2月3日出具一份《还款承诺书》给谢XX，确认36595号公证书和36596号公证书所涉及的欠款尚未支付。虽然，范XX称该《还款承诺书》是在受胁逼的情况下签署的，但范XX对此主张并没有举证证实，番禺法院不予采信。因此，范XX称其在本案中所举证支付给谢XX的款项中已包含上述第一部分款项(即36595号公证书和36596号公证书所涉及的款项)，理据并不充分，番禺法院不予确认。综上，应当根据《还款承诺书》确定范XX在2582号、2583号案的未履行标的数额为235XXXX1743元。其中，2582号案的未履行标的为本金300万元、利息18500元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费9055元;2583号案的未履行标的为本金2000万元、利息412950元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费61238元。涉案执行通知将2582号、2583号案的未履行标的确定为230XXXX0000元及2016年2月3日起算的迟延利息，不符合法律规定，应予纠正。谢XX要求在2582号、2583号案中执行2011年4月7日以后的债务利息，没有法律依据，番禺法院不予支持。如上所述，范XX在2582号、2583号案中的债务尚未履行完毕，番禺法院在执行中查封、执行范XX名下房产合法有据，范XX请求番禺法院解除对其名下房产查封的异议请求没有法律依据，番禺法院不予支持。番禺法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项、第二百二十五条规定，裁定：一、变更番禺法院于2017年11月13日作出的(2011)穗番法执字第2582号恢字1号、(2011)穗番法执字第2583号恢字1号执行通知中关于“番禺法院最终确认(2011)穗番法执字第2582号恢字1号案、(2011)穗番法执字第2583号恢字1号案的未执行标的为本金230XXXX0000元，其中(2011)穗番法执字第2582号恢字1号案未执行标的本金XXX元，(2011)穗番法执字第2583号恢字1号案未执行标的本金200XXXX0000元，两份执行证书确定的利息及公证费已全部执行完毕，两案的执行迟延履行利息自2016年2月3日计算至全部借款清偿之日止。”的内容为：番禺法院最终确认(2011)穗番法执字第2582号恢字1号案的未执行标的为本金300万元、利息18500元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费9055元;(2011)穗番法执字第2583号恢字1号案的未执行标的为本金2000万元、利息412950元(截至2011年4月6日为止)、执行证书公证费61238元。二、驳回范XX在(2017)粤0113执异301、302号案中提出的其他异议请求。三、驳回谢XX在(2018)粤0113执异19号案中提出的其他异议请求。

　　复议申请人范XX不服番禺法院作出的(2017)粤0113执异301、302号和(2018)粤0113执异19号执行裁定，向本院提起复议称：一、我方作出《还款承诺书》时，是受到胁逼的，该承诺书并非我方的真实意思表示，且与执行过程中的对账所反映的事实不符。番禺区人民法院一直偏袒被申请人而故意只提对我方不利的《还款承诺书》，但完全无视执行阶段中谢XX的律师出具的已确认全部债务本息己还清的法律文件，这是公然违背司法公平公正的表现。即使我方难以举证曾受到胁逼，但事实上出具该《还款承诺书》时双方并没有经过对账，对债权本金和利息的偿还情况属于未清楚的状态。与此相对应的是，谢XX律师也曾向广州市番禺区人民法院执行局出具一份申请书，承认我方已全部还清债务本息，因此申请法院解封全部查封房产，执行法官杨X对此完全知情。正是由于双方之前从未对账，所以执行法宫才组织双方将所有款项往来情况进行对账，我方已还本案执行标的本息的事实已经相当清晰。但在作出本次《执行通知》和(2017)粤0113执异301、302号、(2018)粤0113执异19号《执行裁定书》时，番禺区人民法院均只谈我方出具的《还款承诺书》，避而不谈谢XX的律师出具的己确认全部债务本息已还清的法律文件，而且完全回避了法院组织双方对账的事实和对账结果。我方不确认《执行通知》的结果，并依法提出执行异议。二、本案还款情况应当以双方实际资金往来为准，无论是按两份借款合同还是按四份借款合同，我方均不再拖欠谢XX的债务。广州市番禺区人民法院组织双方多次听证组织双方对账，目的就是为了从基础证据中查明事实。无论双方之前如何表述，最终应以实际资金往来为准。谢XX声称有四次借款，但只能向法院提供2011年1月5日及2011年1月13日的两次借款合同的原件。谢XX声称借了我方前后5300万元，但只能向法院提供2800万元的汇款凭证。而我方前后已经向申请执行人谢XX及其委托收款人支付了852XXXX6772元，其中直接向谢XX本人支付了318XXXX5000元。谢XX在庭审中，对上述付款的真实性是承认的，只声称这是偿还其不能提供原件的两份借款合同的本息，但没有归还案涉两份已经作出《执行证书》的两份有原件的借款合同的本息，这显然不能成立的。《执行通知》不提及已经查明或可以查明的资金往来情况，先是组织双方对账，但在对账结果不利于谢XX的情况后，却又故意不将对账结果作为依据，显然违背事实和法律规定，也有失公正。(一)无论谢XX不能提供原件的两分钱其借款合同能否被法院认定其效力，我方均不欠谢XX声称的该3000万元(实付2800万元)借款本息。莫说谢XX不能提供2010年11月5日及2010年11月8日的两份借款合同(总借款额为3000万元，但谢XX仅能提供2800万元流水)的原件，就算法院最终认定该两份只有复印件的合同具备真实性、合法性和关联性(注：我方坚持不确认该两份没有原件的借款合同的真实性)，该两份借款合同没有约定利息，按照法律规定则视为没有利息，还款期限约定不明，我方可以在催告后的合理期间还款，而事实我方在没有被催告的情况下就已经全部向其支付了302XXXX9000元款项(注：我方认为是双方往来的流水，但谢XX认为是偿还该两份合同本息的款项)。谢XX的上述两份借款合同仅能举证其实际支付了2800万元，但我方在一个多月内向其支付302XXXX9000元，无论按合同内容显示的无约定利息标准，还是谢XX声称但毫无依据的24%年利率计算利息，我方均不欠其任何款项。(二)我方也已经超额履行了据以执行的法律文书即两份《执行证书》规定的给付义务，该两案均应被终结执行。根据(2011)粤穗广征内经字第36595号《执行证书》记载：执行标的为本金人民币叁佰万元整，利息人民币壹万捌仟伍佰元整(截至二0一一年四月六日止)，执行证书公证费玖仟零伍拾伍元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。故(2011)穗番法执字第2582号案的总执行标的合计为XXX元，根据(2011)粤穗广证内经字第36596号《执行证书》记载：执行标的为本金人民币贰仟万元整，利息人民币肆拾壹万贰仟玖佰伍拾元整(截至二0一一年四月六日为止)，执行证书公证费陆万壹仟贰佰叁拾捌元，以及按法律规定实现债权所支付的费用。故(2011)穗番法执字第2583号案的总执行标的合计204XXXX4188元。两案的总执行标的的总计235XXXX1743元。而且必须注意的是，根据上述两份《执行证书》，在二0一一年四月六日之后的利息是不在执行范围的，也没有强制执行的法律效力。本案涉及的两份已经作出《执行证书》的两份有原件的借款合同的本息及公证费合计：235XXXX1743元。但我方合计还款总额多达852XXXX6772元，即使不算前期还款，在签订本案两个执行公证所对应的借款合同之后，也己还款共计550XXXX7772元，非常清晰地反映了我方完全清偿谢XX全部债务了。即使两份《执行证书》加上迟延罚息，甚至计算不在执行范围内的二0一一年四月六日之后的利息，也已经完全足额还款。(三)尽管谢XX一直声明我方付款是由于其他债务而不是偿还本案债务本息，但我方提交的审计报告己充分证明范XX均己按照双方全部借款合同约定的本利息超额归还借款本息，不拖欠谢XX任何款项。因双方款项往来频繁，且数额巨大，为方便法院审查，我方委托了北京XX进行了专项审计，该报告显示：自2010年l1月5日起至2011年4月21日止，假设2010年11月5日及11月8日两份《借款合同》真实存在(但谢XX不能提供原件，范XX对该两份合同三性不予确认)，范XX向谢XX借款本金为5XXX元，应计利息843443.69元，本息合计为人民币538XXXX3443.69元。范XX向谢XX归还借款本息合计人民币591XXXX4000元。借款与还款相抵后，范XX应收款项为XXX.31元(即范XX向谢XX多支付了XXX.31元)。谢XX曾通过书面形式向广州市番禺区人民法院表示本案债务本息已经还清，并申请解除查封，我方受胁迫向谢XX出具了《还款承诺》，在双方都曾作出对己不利的书面文件的情况下，法院应当根据实际还款实况及双方对账情况进行审查。《执行证书》固然有效，但在被执行人履行完还款义务后,法院没有理由及依据重复执行。

　　三、两个执行案均存在严重违反执行程序的问题，依法应取消本次拍卖，以纠正程序违法错误。两个执行案曾被裁定终结本次执行，但经谢XX申请而法院恢复执行时，法院对16套房产进行评估并得出评估报告吋，又将上述房产委托淘宝网进行司法拍卖时，均没有依法定执行程序告知我方，也未依法将相关法律文书送达给我方。我方认为，法院在恢复执行时没有依法告知我方，剥夺了我方进行对账和抗辩的正当权利。对房产进行评估却不将评估报告送达给我方，也剥夺了我方的知情权，更剥夺了我方对评估报告的提出异议或申请重新评估的法定权利。委托淘宝网进行拍卖，我方也是从承租人处得知消息，法院未履行依法告知和送达拍卖文件的义务。因执行和拍卖存在严重违反程序的问题，幸而该次拍卖在进行前被依法中止，暂时没有造成我方损失。

　　综上所述，本案的《执行通知》、(2017)粤0113执异301、302号、(2018)粤0113执异19号《执行裁定书》所确定的执行标的明显与事实不符，应予纠正，贵院继续拍卖我方的房产没有事实和法律依据，且程序违法，我方请求终结本案的执行，并予以结案，同时终止16套房产的执行措施，取消拍卖并解除我方名下l6套房地产的查封，以保护我方的合法权益。

　　本院查明事实与番禺法院查明事实一致。本院另查明，在本院对上述复议案件审查期间，本院向广东省广州市广州公证处调取了该处出具(2011)粤穗广证内经字第36595号《执行证书》、(2011)粤穗广证内经字第36596号《执行证书》的卷宗材料，证实该处在收到谢XX向该处申请对与范XX签订的具有强制执行效力的两份《借款合同》出具执行证书的报告后，于2011年4月13日向范XX发出穗证函【2011】421、420号《通知书》，告知上述两份借款合同项下截止2011年4月12日止的借款本金及利息的数额(利息计至2011年4月6日)，如范XX接到通知书七日内不偿还上述款项，该处为谢XX出具强制执行公证书，向法院申请强制执行。上述通知以特快专递的方式向范XX在借款合同中登记的联系地址：广州市沿江中路298号江湾新城XX发出。无证据显示范XX收到上述通知书后向广东省广州市广州公证处提出异议。

　　本院认为,对于复议申请人范XX提出其作出《还款承诺书》时，是受到胁逼的，该承诺书并非我方的真实意思表示，且与执行过程中的对账所反映的事实不符的意见。本院认为，范XX及保证人广州XX公司、广州XX公司于2016年2月3日出具《还款承诺书》给谢XX，确认36595号公证书和36596号公证书所涉及的欠款尚未支付。由于范XX向谢XX出具上述《还款承诺书》后，并未选择报警或向法院主张撤销该《还款承诺书》，因此，范XX关于受胁迫的主张缺乏证据佐证，本院不予采纳。

　　对于范XX提出本案还款情况应当以双方实际资金往来对账为准，其已经全部清还本案所有借款本息，而番禺法院没有采纳其对账的实际状况不当的意见。本院认为，由于广东省广州市广州公证处出具具有强制执行效力的《执行证书》之前，依照规定向借款人范XX发出通知，告知相关情况，但范XX并未在规定时间还款，或对此提出异议，因此，范XX应当按照上述具有强制执行力的《执行证书》确定的本金及利息向谢XX予以偿还。虽然范XX在番禺法院审查异议期间提交相关的付款证据佐证其已经清还所有借款本息给谢XX，但由于范XX提交的对账证据中有大量案外人代范XX支付款项，且收款人也并非均为谢XX本人或其确认的代为收款的第三人，谢XX本人对此也予以否认。对于上述双方存在巨大争议的对账金额以及款项的用途，范XX应当通过诉讼程序予以解决，该争议不属于执行异议复议程序审查的范畴，番禺法院也不能对此以执代审。由于范XX向谢XX出具《还款承诺书》，且不能证实该《还款承诺书》存在胁迫的情形，番禺法院以此作为认定范XX尚未还清款项以及确认上述执行案件中借款本金以及利息数额的依据并无不当，本院予以支持。由于范XX没有清还借款本息，因此，其要求终结本案执行，以及取消拍卖，解除查封其房产的请求，没有法律依据，本院不予采纳。

　　对于范XX提出番禺法院在执行和拍卖中存在严重违反程序的问题。本院认为，虽然番禺法院在送达以及通知被执行人的过程中存在瑕疵，但由于拍卖并未实际进行，并未产生实际后果，本院为此提醒番禺法院今后需要加强对执行工作细节的改进。

　　综上所述，复议申请人范XX的复议请求不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回范XX的复议请求，维持广州市番禺区人民法院(2017)粤0113执异301、302号、(2018)粤0113执异19号执行裁定

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　胡XX

　　审判员　　叶洁靖

　　审判员　　李小明

　　二〇一八年九月二十八日

　　书记员　　赖泽钊

　　陈燕霞