全力帮助当事人挽回强拆损失

　　　安X诉某市人民政府(以下简称某市政府)、某开发建设管理办公室、某市交通局、某街道办事处、某林业局、某市国土资源局强制清理地上附着物违法并赔偿一案

辽宁省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　(2017)辽行终42号

　　上诉人(原审被告)：某市人民政府，住所地某市兴海南XX137-2。

　　法定代表人：袁X。

　　委托代理人：马X。

　　委托代理人：李X。

　　被上诉人(原审原告)：安X。

　　委托代理人：付勇，辽宁XX律师。

　　原审被告：某开发建设管理办公室。

　　法定代表人：田X。

　　原审被告：某市交通局。

　　法定代表人：王X。

　　委托代理人：张X。

　　原审被告：某街道办事处。

　　负责人：胡X。

　　原审被告：某市林业局。

　　法定代表人：王X。

　　委托代理人：王X。

　　原审被告：某市国土资源局。

　　法定代表人：沈X。

　　委托代理人：谭X。

　　安X诉某市人民政府(以下简称某市政府)、某开发建设管理办公室、某市交通局、某街道办事处、某林业局、某市国土资源局强制清理地上附着物违法并赔偿一案，葫芦岛市中级人民法院作出了(2015)葫行初字第00030号行政判决，某市政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年8月22日组织各方当事人进行了听证，上诉人某市政府的委托代理人马X、李X，被上诉人安X、委托代理人付勇，原审被告某市滨海温泉新城开发建设管理办公室的法定代表人田X，原审被告某市交通局的委托代理人张X，原审被告某市某街道办事处的行政负责人胡XX，原审被告某市林业局的委托代理人王X，原审被告某市国土资源局的委托代理人谭X到庭参加了听证活动。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：2009年11月8日，安X与李XX共同以四十六万元的价格，租用韩XX位于某市四家屯街道邴家村西洼地沟约20亩土地用于园林树木种植。经营过程中李XX退出果园经营，由安X独自经营管理，其在承租土地上种国槐、刺槐及黄X等树木。2012年，因某市政府建设需要，该片区域被征收。某市林业局受某市政府的委托对安X承租的土地上树木进行核量，核量结果为：国槐4100株，平均胸径6;杨树15株，平均胸径20;刺槐平均胸径4厘米的110株、平均胸径6厘米的96株、平均胸径8厘米的45株;粘条275株;黄X17600堆(每堆3-5株)65厘米高、75厘米高、85厘米高的分别为23466、23468、23466株。对于树木核量的结果安X没有异议，随后，某市林业局出具《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》，并确定安X树木的补偿金额为壹拾叁万贰仟肆佰伍拾叁元(132453元)。核量完毕后，某市国土资源局便将安X树木补偿款132453元下拨到某市某街道办事处代管办。某市某街道办事处委托四家屯村电话通知安X领取此款。安X接到通知后，以补偿款过低为由没有领取补偿款。2013年5月，安X到承租土地进行管理时，发现承租土地的现场正在进行施工作业，种植树木被毁后，多次找到某市政府、某市温泉新城开发建设管理办公室、某市林业局就强制清理地上树木的补偿款问题进行协商未果。2014年9月4日向某市政府提出行政赔偿申请，2014年11月3日某市政府以赔偿请求人主体不适格为由作出《不予行政赔偿决定书》并送达安X。2014年12月8日安X以某市政府土地征收违法并赔偿为由向葫芦岛市中级人民法院提起行政诉讼。法院在审理过程中认为，安X诉土地征收行为中的多个行为违法，属于诉讼请求不明确，指导其变更诉讼请求，某市政府不同意安X变更诉讼请求后，安X撤诉。2015年4月30日，安X以强制清理地上附着物违法并赔偿为由，向原审法院提起行政诉讼。

　　另查明，2013年5月，安X得知承租土地被强制清理时，对施工现场进行了录音、录像，现场施工有市政车辆，施工人员明确说是某市某街道办事处让施工的。强制清理后，安X多次与比基尼广场动迁指挥部负责人、某市林业局有关领导就强制清理的地上树木补偿的问题进行协商(录音)，上述部门负责人均表明强制清理树木是某市政府的行为。安X找到某市政府协商，某市政府答复让其找某市林业局进行解决。某市林业局2014年4月12日依据某市政府的要求出具说明，再次确定补偿林X数量及补偿标准，并提出安X对补偿标准不同意，应聘请评估机构进行评估(录像)。原审法院组织安X、某市政府到安X指认的涉案土地现场勘察，其承租土地被修成公路。某市政府组织直属部门对涉案土地上树木进行核量，将安X树木补偿款提存，并进行了征收工作，涉案土地已经被修成公路。某市政府作为组织实施土地征收工作的行政机关，涉案土地上的林X被清理后，又责成有关部门对补偿问题进一步协商，且涉案土地上修成公路，能够认定某市政府组织实施了对安X承租土地上的附着物进行了强制清理的行为。

　　原审法院认为：安X于2009年11月8日与案外人韩XX签订《果园(土地)出租协议书》，取得四至为东至沟边、西至沟边、南至公路、北至赖毛地地头的西洼地沟20亩果园(土地)的使用权，在承租地上种植树木。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”、《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”的规定，安X以土地承租的形式取得涉案土地的使用权，并实际经营，并未违反法律规定。某市林业局核量的树木品种、棵树等均标明该树木的权属为安X所有，且某市国土资源局下发的树木补偿款也明确补偿给安X。作为涉案土地的实际经营人，涉案树木所有人，以自己的名义提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提前诉讼”、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的可以以自己的名义提起诉讼”的规定，具备原告主体资格。某市政府主张安X主体不适格的观点，原审法院不予支持。

　　安X于2014年12月8日以某市政府土地征收违法并赔偿为由向葫芦岛市中级人民法院提起行政诉讼，因安X所诉土地征收行为中有发布征用土地公告、发布征地补偿及安置方案公告等多个环节，属于诉讼请求不明确、不具体，在庭审过程中，指导安X变更诉讼请求，但某市政府不同意。法院指导安X变更诉讼请求另诉。安X2015年4月21日撤诉后，于2015年4月30日，以强制清理地上附着物违法并赔偿为由，又向原审法院提起行政诉讼。该诉讼请求明确具体，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定。因安X得知强制清理地上附着物的时间是2013年5月，向法院首次主张权利的时间是2014年12月8日，第二次主张权利的时间是2015年4月30日。故其起诉符合《最高人民法院关于执行<< span="">中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定。对此某市政府主张安X重复起诉不合法、超过起诉期限的观点，不予支持。

　　综合本案证据，《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》、影音资料(土地现场施工录像、某市政府有关领导通话记录、某市林业局有关领导谈话录像及通话记录、比基尼广场动迁指挥部负责人通话记录)、某市四家街道补偿款提存证明及某市林业局2014年4月12日出具的说明来看，某市政府要求某市林业局对安X承租土地上树木进行征收核量，出具补偿的金额，树木的补偿价款由某市国土资源局划拨到某市某街道办事处代管办进行发放。在安X2013年5月知道承租土地被强制清理后，就树木补偿问题，多次与某市政府、某市滨海温泉新城开发建设管理办公室及林业局主管领导当面或电话沟通，均未达成一致意见。以上一系列证据能够形成完整证据链，证明某市政府对安X承租的土地进行征收，并强制清理了地上附着物。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，某市政府作为法定负责组织征收实施工作的行政机关，要求其所属职能部门某市滨海新城开发建设指挥部、某市交通局、某市某街道办事处、某市林业局、某市国土资源局参与征收的各个环节，对安X承租土地上树木作出核量、作出征收补偿的价格、拨付补偿款、进行补偿款发放等工作。根据《最高人民法院关于执行<< span="">中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，某市滨海新城开发建设指挥部、某市交通局、某市某街道办事处、某市林业局、某市国土资源局均不是本案适格被告，某市政府应为本案适格被告。涉案土地在某市政府征收范围内，作为负责组织征收实施工作的地方人民政府，安X诉请确认强制清理地上附着物行为违法，某市政府负有举证证明其不存在强制清理地上附着物行为的责任。现某市政府无证据证明其经过合法程序收回涉案土地，应当承担败诉责任。某市政府对涉案土地进行强制清理地上附着物，没有法律、法规赋予的职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第53条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”的规定，某市政府强制清理地上附着物超越职权、程序违法。因涉案土地在某市政府征收范围内，安X承租土地合同上有明确的四至，承租土地上核量的树木所有权表明为安X，树木补偿款明确存在安X名下。在庭审中，本院要求某市林业局出具对安X树木核量时的原始证据，某市土地局出具涉案土地的权属性质及发放树木补偿款项的性质的证据，均未提供。故某市政府主张安X未能提供准确四至，不能确定涉案土地准确方位及涉案树木是否其所有及某市政府没有实施强制清理土地附着物行为的主张本院不予支持。

　　关于安X主张的树木损失赔偿一节，安X提出评估鉴定的申请，原审法院经各方同意，对安X的树木进行评估。根据现有证据，委托了有资质的评估机构对安X的树木进行了评估，总价值为人民币XXX.00元。因某市政府强制清理地上附着物超越职权、程序违法，故对安X承租地上的树木被损毁灭失某市政府应承担赔偿责任。安X因评估所预交的评估费人民币45000.00元应由某市政府承担。某市政府主张土地使用权及林X所有权不属于安X及评估结论无效的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款(一)项、第七十六条的规定判决：一、确认某市政府2013年5月强制清理安X位于邴家村西洼地沟20亩果园(土地)上附着物的行为违法;二、某市政府于本判决生效后十五日内赔偿安X树木损失价值共计人民币XXX.00元;三、某市政府于本判决生效后十五日内支付安X预交的评估费人民币45000.00元。一审案件受理费50元，由某市政府承担。

　　某市政府上诉称：1、原审判决严重违背了一事不再理的诉讼原则，安X两次起诉没有实质区别，根据一事不再理的诉讼原则，法院应依法驳回安X的起诉。2、原审判决认定“原告承租土地”错误，安X并没有任何合法有效的林权证或者土地使用权证的物权证据，其没有获得土地的合法用益物权。另外，争议地栽树系“抢栽”，其行为是为了套取补偿款，目的不正当，其行为不应得到法律的保护。3、原审判决认定某市政府作出过强制清理行为没有任何事实依据。本案中，某市任何机关都没有向安X作出过强制交出土地决定，更没有组织过所谓“强制清理”行为。争议地位于城市规划区，政府尚未征收，也未具体确定其用途，其核量补偿表只是一种预征收行为，这种行为只是双方协议行为，并不违反法律规定。在尚未确定土地具体用途时，政府没有必要也不能对地上物进行强制清理。而事实上，该片区域的地貌、植被没有变化(除居民锯树之外)，因此，原审判决强制清理行为违法错误。4、修建16号公路并未占用争议地，更未毁坏其树木，施工未涉及其承包地和树木。5、原审判决错误分配举证责任。行政诉讼中，原告诉某个行政行为违法，首先应提供证据证明该行政行为存在，安X没有证据证明某市政府曾组织过所谓“强制清理”行为，应该承担举证不能的法律后果。6、原审判决认定的损失没有依据。原审法院在没有评估标的物的情况下，违法进行司法评估，严重违反了法律规定和评估准则。且原审法院直接指定评估基准日的行为，违反独立性的规定。鉴定报告价格过高，远高于葫芦岛市政府制定的补偿标准，严重脱离实际，没有事实根据。请求撤销原审判决，驳回安X的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用及鉴定费用。

　　某市林业局陈述称：案涉土地属于城市规划区内的农村集体土地，到2015年本案一审时尚未征收该区域土地。但因该区域属于城市规划区，非村民转包土地“抢栽抢种”现象较为严重。2012年林业局对林X进行核量只是对规划区土地地上物的一种摸底调查，属于日常工作内容之一。在村委会、街道及林X所有权人在场的情况下，林业局工作人员清查林X种类、数量、树龄(或树径)后填表形成核量表。因该表属于调查摸底性质，是否当时给予补偿取决于是否协商一致。这是地方政府比较流行的一种对地上物补偿的做法，叫自主腾退，或者说这是双方的协议行为，地上物所有人可以同意，也可以不同意。若达成一致，基本上就可以解决转包土地“抢栽抢种”的问题。若没有达成协议，政府没有必要也不能对地上物(林X)进行强制清理。本案即属这种情况，因没有达成林X补偿协议，故没有人清理林X。

　　为证明自己的主张，二审审理期间，某市政府提交了六组新证据：第一组证据：1、马XX的证明材料;2、马如与韩XX转让土地协议书;3、常XX与韩XX荒地转让协议书;4、2016年5月13日某市公安局经侦大队民警对常XX作出的询问笔录;5、2016年5月20日某市公安局经侦大队民警对韩XX作出的询问笔录。第二组证据：1、常XX的管护承包集体林合同书;2、韩XX与李XX、安X的果园(土地)出租协议书。第三组证据：1、争议地勘测及影像图7张;2、2016年6月1日某市公安局经侦大队民警对马XX作出的询问笔录。第四组证据：1、2016年5月9日、5月20日某市公安局经侦大队民警对李XX作出的询问笔录;2、某征占果树补偿表;3、补偿款领取表。4、土地转包经营协议14份;5、2016年5月30日某市公安局经侦大队民警对安X作出的询问笔录;6、白马石移栽树木录像。第五组证据：1、争议地列入城市规划区的证明3张;2、安X、李XX人员档案。第六组证据：购买树苗收据4张。其中第一组证据中的第1、2、3号证据及第二组证据原审已提交，不属新证据。

　　安X答辩称：一、本案与之前的诉讼案由、主体、事实、诉讼请求均不同，不构成重复诉讼。二、依据合法生效的协议书，安X系案涉树木的合法权利人，且某市政府在征收补偿过程中对安X的主体身份认可，并发放了补偿金。三、某市政府是案涉土地的用地人。1、比基尼广场早已经建设完成，该项目系某市政府规划的项目，建设单位为某市政府，实际用地人为某市政府，且某市林业局系某市政府的职能部门，其签发《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》能够证明某市政府为案涉地块的实际用地人、受益人。2、针对政府的强制清除行为及补偿问题，安X多次找到政府的相关部门进行协商，并就该过程进行了录音录像，一审时已向法庭提供。3、某街道办事处出具证明：“兹证明安X的比基尼广场动迁零星树木补偿款共计132453元。由上级拨付到我代管办账户。”该陈述可以证明补偿资金系某市政府拨付。某市政府拨付了案涉土地的补偿款，显然某市政府为实际用地主体。四、某市政府实施了案涉土地的强制清理行为。1、安X的林X面积约20亩，已悉数被毁，如此大面积的清理行为不会是周边村民所为;且当时安X已向边防派出所报案，边防派出所称：清理行为为公务行为，我们无权干涉，请直接去和政府交涉。因此，该强制清除行为是某市政府实施。2、案涉土地规划成什么或者如何命名，均为政府的问题，与安X主张的非法清理地上附着物没有直接的因果关系。因此，某市政府及某市林业局提出的修建16号公路及比基尼广场与安X的地块距离较远，所以强制清理行为不是某市政府实施的推论是不符合本案逻辑的。3、某市政府及某市林业局称没有组织过所谓的“强制清理”行为，与某市林业局签发《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》不符，与安X提供的录音、录像资料中的相关陈述不符，与某市政府实际拨付补偿款的行为不符。此强制清理行为没有任何前置文件，没有任何法律依据，没有强制征收决定，没有征收补偿协议。甚至在清除行为前，没有通知安X，所以此行为违法是不容置疑的。五、关于举证责任。1、与清除行为有最密切利益关系的主体是某市政府，其为案涉土地受益人、补偿款的拨付主体，其承担举证责任是适当的。2、案涉地块在某市政府征收范围内，作为负责组织征收实施工作的地方人民政府，其有举证证明其不存在强制清理地上附着物的责任，现某市政府无法举证，应承担赔偿责任。六、某市政府及某市林业局以有人举报为由在二审程序中提出新证据，不符合法律法规关于举证的相关规定，不应采信;且李XX与安X素来就有矛盾，安X已提交相关证据证明，所以该部分证据尤其是李XX出具的证言应该被排除。七、某市政府认为评估数额过高。首先，之所以没有评估标的物，是因为某市政府对评估标的物实施了清除行为，导致标的物不复存在;其次，评估报告依据双方无争议的、某市政府职能部门登记的数据做的评估报告，合法有效;第三，在标的物损毁之前，某市政府职能部门已对损毁林X进行了登记，评估机构根据现存的材料进行评估，而且取中值进行评估，并无不当。

　　本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

　　另查明，2014年9月9日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出了(2014)开刑初字第00059号刑事附带民事判决书。该判决书查明：2014年4月，安X与其合伙人李XX在锦州经济技术开XX承揽了绿化项目，因施工问题二人产生矛盾。

　　再查明，某市政府上诉意见中所主张的“葫芦岛市政府制定的补偿标准”系指葫芦岛市人民政府办公室于2002年11月19日印发的《葫芦岛市征地补偿安置暂行办法》(葫芦岛市人民政府令第44号)，于2003年1月1日起施行。

　　本院认为，本案的争议焦点是被诉强制清理地上附着物行为的实施主体问题。本案的基础事实是安X承租土地的地上物于2013年5月被清除，但该强制清除行为的实施主体不清。安X认为其合法权益未得到保护，故诉至法院，请求确认该行为违法并由相关行政机关承担赔偿责任。但安X所诉的各行政机关均否认其实施了被诉行为，所以应结合本案的有关事实和证据进行分析判断该强制清理行为是否由行政机关实施及由何行政机关实施。因被诉强制清除行为发生于2013年5月，故以该日期为时间节点，分三个时间段来综合分析：从该节点以前的相关行为来看，卷宗所附证据显示，某市林业局对案涉土地的林X进行了核量，形成了《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》，并确定对安X树木的补偿金额为132453元。核量完毕后，某市国土资源局将安X树木补偿款132453元下拨到某市某街道办事处代管办。后安X认为补偿款过低，没有领取补偿款。从被诉行为实施时的情况来看，安X得知承租土地被强制清理时，对施工现场进行了录音、录像，现场施工有市政车辆，施工人员明确说是某市某街道办事处让施工的。从该节点以后的相关行为来看，强制清理后，安X多次与比基尼广场动迁指挥部负责人、某市林业局有关领导就强制清理的地上树木补偿问题进行协商，上述部门负责人均表明强制清理树木是某市人民政府的行为。安X找到某市人民政府协商，某市政府答复让其找某市林业局进行解决。某市林业局于2014年4月21日出具说明，再次确定补偿林X数量及补偿标准，并提出如对补偿标准不同意，应聘请评估机构进行评估。在本院审理过程中，承办人到案涉土地现场勘查，包括案涉土地在内的大片土地已被围栏围上。根据以上事实分析，某市政府组织职能部门对案涉土地上的林X进行核量，将补偿款提存;在实施强制清理行为后，又责成有关部门对补偿问题进一步协商，因此能够认定某市政府组织实施了对案涉土地的地上附着物进行了强制清理行为。该强制清理行为没有法律依据，应确认违法并承担赔偿责任，原审对此认定并无不当。某市政府的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于某市政府提出的举证责任分配错误的问题。当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”本案中，安X针对其地上物被强制清理的事实，已尽到了自己的举证责任，比如提交相关书面材料、音像资料等，并且其主张已向公安机关报案，公安机关答复称该清理行为系公务行为。虽然此节安X没有提交相关证据支持，但公民在面对自己财物被毁的情况下向公安机关报案符合常理。如果某市政府认为该行为不是自己实施，则应提出相关证据证明，即便是消极事实，亦应承担相应的举证责任。因为如果该行为不是行政机关实施，那么如此大面积的毁坏行为绝不仅仅是砍伐少量树木的问题，而是涉及刑事犯罪问题。在争议发生后，某市政府如认为该行为系周边村民或者其他主体实施，其有责任进行调查并承担积极的举证责任，在查清事实的基础上，确定行为实施者。因此，某市政府提出的该项上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

　　关于二审程序中某市政府提交的新证据问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”当时有效的《若干解释》第二十八条规定：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的;(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”第三十条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”本案在二审审理期间，为了证明自己的主张，某市政府提交了六组新证据。该部分新证据系某市政府在诉讼过程中，自行向原告、第三人和证人收集的证据，违反了法律的禁止性规定，且其提交的新证据亦不符合经人民法院准许可以补充提交的情形。因此，该部分证据本院不予采信，安X的答辩意见具有法律依据，对其答辩观点本院予以采纳。

　　关于某市政府提出的在城市规划区抢栽的问题。某市政府主张案涉地属城市规划区，安X在案涉地栽树系“抢栽”，其行为是为了套取补偿款，目的不正当，不应得到法律的保护。关于该主张，一是案涉土地是否已经进行规划、是否已下发封区公告或者禁止抢栽抢种的相关文件并向相关行政相对人送达、是否是某市林业局所称的为解决抢栽抢种行为而采取的“自主腾退”行为，均没有提交相关证据支持，该主张依据不足;二是从本院查明事实来看，安X从2009年开始在葫芦岛的两处承包土地栽种绿化树苗，并在锦州等地承揽了绿化工程项目，其在案涉地栽种树苗并非权宜之计，而是谋生之道，认定其在案涉地栽树系“抢栽”行为依据不足。某市政府提出的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

　　关于某市政府提出的重复诉讼的问题。安X第一次诉讼是在2014年12月8日以被告某市政府土地征收违法并赔偿为由向葫芦岛市中级人民法院提起行政诉讼，因其诉讼请求不明确、不具体，原审法院指导其变更诉讼请求另诉。其撤诉后又于2015年4月30日以强制清理地上附着物违法并赔偿为由，向原审法院提起行政诉讼。该诉讼请求明确具体，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定。第一次起诉针对的是土地征收行为，系法律行为，第二次起诉的是强制清理附属物的行为，系事实行为，且其撤诉后又另行起诉主张权利是在原审法院释X指导的情况下进行的，不属于重复起诉的情形。某市政府的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。

　　关于评估的有关问题。某市政府主张，原审法院在没有评估标的物的情况下，违法进行司法评估，严重违反了法律规定和评估准则。且原审法院直接指定评估基准日的行为，违反独立性的规定。鉴定报告价格过高，远高于葫芦岛市政府制定的补偿标准，严重脱离实际，没有事实根据。对某市政府的该项上诉主张，分述如下：一、关于评估范围确定的依据。案涉土地的地上附属物灭失之前，某市林业局已对该地上附属物进行了核量并形成了《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》，从评估机构葫芦岛市鸿翔资产与土地房地产评估有限公司出具的报告书来看，其评估范围并未超出该补偿表中确定的相关项目。尤其是对黄X的评估取的是平均数，即补偿表中登记的黄X数量为17600堆，每堆3—5株，2010年种植时高度为40㎝—60㎝，清除时高度为65㎝—85㎝，本次评估取平均数4株计算黄X具体株数，即17600堆×4株/堆=70400株，设定高度分别为65㎝、75㎝、85㎝，按此三种高度平均分配每类株数。因此，虽然案涉土地的地上附属物因强制清理行为而灭失，但评估范围的确定是依据行政机关的核量表而确定，具有事实依据。二、关于评估基准日的确定。资产的价格随着时间的变化而变化，不同的评估基准日将产生不同的评估结果，基准日的选择应有利于评估结果为评估目的服务，避免由于基准日的选择不当给当事人造成不必要的损失。本案中，评估的目的是为原审法院审理案件提供价值参考依据。本案被诉强制清理行为发生于2013年5月，原审法院将本次评估的基准日确定为2013年5月1日是为了准确反映被诉行为发生时评估对象的市场情况和价格标准，该基准日的确定具有事实依据。三、关于评估价格的依据。《比基尼广场动迁户零星树木补偿表》确定的补偿标准的依据是《葫芦岛市征地补偿安置暂行办法》，该办法印发于2002年11月19日，施行于2003年1月1日，其制定时间距强制清理行为发生时已逾10年。为了准确反映资产价值，评估机构采用市场法，收集市场价格信息和参数资料，选取相应的公式和参数进行分析、计算和判断，最后形成评估数额，该数额的形成并不违反法律规定。原审法院以该评估数额为依据，确认某市政府的赔偿数额并非“严重脱离实际”，恰恰是尊重事实的表现，也更有利于维护行政相对人的合法权益。所以，某市政府提出的有关评估报告的主张不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。某市人民政府的上诉理由不能成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由某市人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　李　蕊

　　审判员　邢家新

　　审判员　李　明

　　二〇一八年十一月五日

　　法官助理刘XX

　　书记员刘X