江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣11刑终344号
原公诉机关上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1967年12月7日出生于上饶市信州区，汉族，大专文化，上饶XX经营人，住上饶市信州区；因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年4月18日被上饶市公安局信州分局刑事拘留；2016年5月19日经上饶市信州区人民检察院决定，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1960年2月25日出生于玉山县，汉族，大专文化，原系上饶市人大常委会城建环资工委副调研员，住上饶市信州区；因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年4月18日被上饶市公安局信州分局刑事拘留；2016年5月19日经上饶市信州区人民检察院决定，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。
上饶市信州区人民法院审理上饶市信州区人民检察院指控原审被告人王XX、王XX犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月7日作出（2016）赣1102刑初404号刑事判决。被告人王XX、王XX不服，提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）赣11刑终298号刑事裁定，发回上饶市信州区人民法院重新审判。上饶市信州区人民法院于2018年9月27日作出（2017）赣1102刑初471号刑事判决。被告人王XX、王XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问两上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年至2016年期间，被告人王XX、王XX在未取得国家相关融资许可的情况下，以王XX经营立白系列产品、农庄、物流项目需要资金为由，通过自己主动向亲戚、朋友、同事、生意伙伴借款，主动接受陌生人借款，请求亲友帮助其向社会不特定人员借款三种方式吸收资金，并承诺到期还本付息。共向181人吸收存款共计806XXXX6555元，造成集资款565XXXX2143元未能归还。
案发后，被告人王XX、王XX积极配合有关部门处理债权债务纠纷，将其本人及妻子名下全部资产交由债权人成立新公司开展生产自救，部分债权人同意谅解被告人王XX、王XX。
2016年4月18日，被告人王XX、王XX经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述了其罪行。
公安机关查封了被告人王XX、王XX的多处房产及31部车辆，但车辆下落不明，仅为形式查封。查封了王XX自建房上饶市信州区创南东XX1-4-2店面及上饶市信州区创南东XX1-1住宅，王XX名下上饶市信州区庆丰XX1-503住宅；杨XX名下上饶市信州区庆丰XX1-1002住宅；预告登记为王XX、纪XX的上饶市信州区五三中大道XX2-2201住宅；预告登记王XX名下的上饶市信州区庆丰XX1-601住宅；上饶县XX公司名下的饶县国用2014第02684号工业用地。王XX名下房产均设置了抵押。王XX与纪XX共有的上饶市信州区五三中大道XX2-2201住宅因民事诉讼被查封。被告人王XX于2011年12月31日至2012年12月30日向上饶市沙溪镇房地产管理交易开发中心缴纳了六十五万元购地定金及预付款。
原审法院认为，本案的争议焦点，第一是被告人王XX、王XX的犯罪数额计算。1.关于是否按借条记载的数额。本案计算的原则是按被告人实际收到的借款数额计算。借款时扣除的利息不计算在犯罪数额中。有证据证明返利重投的部分也从犯罪数额中扣除。没有证据证明返利重投数额的，按被告人出具的借条认定数额。2.是否应将被告人向亲友、员工、生意合作伙伴的借款认定为犯罪金额。从集资参与人的陈述及两被告人的供述均能证明，被告人王XX、王XX不仅向“亲友”集资，并通过“亲友”向社会不特定公众吸收了资金，其明知并放任“亲友”向不特定公众吸收资金。依照赣高法（2017）189号《关于办理非法集资刑事案件的指导意见》，应当认定为向“社会不特定对象”吸收资金，具有“社会性”。故其向“亲友”集资的数额应当认定为非法吸收公众存款的犯罪数额。3.是否应该将王XX与王XX分别吸收的资金数额共同计算。被告人王XX、王XX是基于一个共同故意，即为王XX的经营活动吸收资金而实施的吸收资金行为。是两被告人分别实施的吸收资金的行为或共同实施吸收资金的行为均没有超出双方的共同故意，所以被告人王XX、王XX应当对吸收的资金总额承担相应的刑事责任。第二，关于被告人王XX在共同犯罪中的作用。被告人王XX在非法吸收公众存款的犯罪行为中，共实施的并非帮助王XX吸收资金的行为，而是直接向多人实施了多次的吸收资金的行为，并且数额远远超过数额特别巨大。故其在犯罪中应当是起了主要作用，与王XX均系主犯。
综上所述，原审法院认为，被告人王XX、王XX未经批准，以经营所需向不特定对象181人吸收资金共计806XXXX6555元，造成565XXXX2143元不能归还，严重扰乱了金融秩序，其行为已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人王XX、王XX非法吸收公众存款金额及人数统计有误，予以纠正。在共同犯罪中，被告人王XX、王XX均起主要作用，系主犯。被告人王XX、王XX经公安机关电话传唤主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法具备可以从轻处罚情节。案发后，被告人王XX、王XX积极配合有关部门开展生产自救，虽未奏效，但反映了其认罪态度较好。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决被告人王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；责令被告人王XX、王XX退赔集资参与人经济损失565XXXX2143元。
上诉人王XX的上诉意见：1.其主观上无犯意，之前无任何不良纪录。其因经营不善，导致借款无法归还。借款人绝大部分是亲戚、朋友和同学。2.其主动上交财产，未留钱财，罚金应从查封的财产中扣除。3.集资参与人的经济损失计算错误，要求重装核对。4.其有自首、坦白情节，认罪、悔罪，积极配合政府赔偿被害人损失，请求予以轻判，并对罚金从轻处理。
上诉人王XX的上诉意见：原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致对其量刑偏重，恳请二审法院予以纠正。1.原审认定其向亲友集资的数额应当认定为非法吸收公众存款的犯罪数额与有关司法解释及客观事实不符。其亲友、单位同事占其资金借款中很大部分比例，不应计入非吸数额。2.集资参与人损失数额有待核定。上诉人担保和经手的借款，已支付利息及归还本金的情况记录在三本笔记簿上，三本笔记簿已交给公安汪X和周警官处，请二审查实。3.原审判决认定其系主犯错误。其帮助弟弟王XX借款，全部用于王XX生产经营，其主观上没有恶意，不应将王XX的借款认定为其犯罪金额。4.其系自首，案发后积极配合有关部门开展生产自救，酌情考虑其态度及平时一贯表现，原审对其基准刑定高了。
经审理查明，上诉人王XX、王XX系兄弟关系。王XX于1996年开始经营立白洗涤用品营销中心；2001年成立了上饶XX；2013年成立上饶市XX公司；2013年8月12日成立上饶县XX公司，王XX系股东之一，占40%的股份。王XX系上饶市立白洗涤用品的总代理，因经营规模不断扩大导致资金紧张，从2005年3月至2015年11月期间，王XX、王XX在未取得国家相关融资许可的情况下，以王XX经营立白系列产品、农庄、物流项目需要资金为由，通过向亲戚、朋友、同事、生意伙伴借款外，还主动接受陌生人借款及请求亲友帮助其向社会不特定人员借款三种方式吸收资金，并承诺到期还本付息（月利率为1分至3分不等），共向160户（176人）吸收资金共计人民币806XXXX6555元，已支付本金利息240XXXX4412元，尚余565XXXX2143元至今未归还。
所吸收的资金全部由上诉人王XX掌管支配。2012年2月8日，王XX与上饶市沙溪镇房地产管理交易开发中心签订了购地协议书，购买沙溪镇向阳XX311高速挂线Ｂ1地块中的19#－30#地块，总出让价为XXX元。2011年12月31日至2012年12月30日，王XX共支付购地款650000元。
2015年11月26日，上饶市信州区人民政府有关部门就上饶XX（立白上饶总代理）债务纠纷事项召开了协调会，明确了债权债务处理方向。
2016年1月20日上诉人王XX、王XX承诺将他们自己名下及妻子名下资产（包括土地、房产、店面、汽车、货物库存）打包交由债权人组成的新公司，作为新公司开展生产自救的资本；新公司产生的利润用于归还全体债权人（按债务比例进行分配）。2016年1月21日，部分集资参与人郑XX、丁XX、费XX、江XX、傅XX、何XX、李XX共同成立上饶市XX公司，开展生产自救经营。部分集资参与人同意谅解上诉人王XX、王XX，希望法院对两上诉人从轻处罚，判处缓刑。
2016年4月21日，上饶市公安局信州分局查封了上诉人王XX、王XX的房产、土地及31部车辆。其中王XX名下的房产（上饶市信州区创南东XX1-4-2店面，2009年抵给广州XX公司；上饶市信州区创南东XX1-1住宅，2015年4月28日抵押给上饶县XX；上饶市信州区庆丰XX1-503住宅，2013年11月7日抵押给XXX）、土地（饶县国用2014第02684号工业用地18830平方米）、汽车（五菱牌、XXX、XXX、XX、XX、XX、XX共29辆）；王XX名下的汽车（红旗牌、雪佛兰牌共2辆）；王XX妻子杨冬仙上饶市信州区庆丰XX1-1002住宅；预告登记为王XX、纪XX的上饶市信州区五三中大道XX2-2201住宅；预告登记为王XX儿子王XX的上饶市信州区庆丰XX1-601住宅。
另查明，2016年4月18日，上诉人王XX、王XX经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述了其罪行。王XX、王XX在案发前无违法犯罪记录。
上述事实，有如下证据予以证明：
1.王XX、王XX非法吸收公众存款案统计表、136名集资参与人的陈述、借条、存款凭条、收据及江西神州司法鉴定中心赣神州[2018]司会鉴字第sz201XXXX0716号司法鉴定意见书，证明160户（176人）集资参与人共借款给上诉人王XX、王XX计人民币806XXXX6555元，收回本金及利息共计240XXXX4412元，尚有565XXXX2143元未归还。
2.抓获经过、上饶市公安局信州分局经济犯罪侦查大队出具的《关于王XX、王XX归案情况说明》，证明2016年4月18日，上诉人王XX、王XX经公安机关民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，系主动归案。
3.常住人口信息、上饶市公安局信州分局经济犯罪侦查大队出具的《无违法犯罪记录证明》，证明上诉人王XX、王XX犯罪时已达到刑事责任年龄；两上诉人在案发前无违法犯罪记录。
4.企业信息、企业投资方信息，证明上饶县XX公司于2016年4月25日成立，上诉人王XX占40%的股份。
5.购地协议书及银行缴款单，证明（1）2012年2月8日，上诉人王XX与上饶市沙溪镇房地产管理交易开发中心签订了购地协议书，购买沙溪镇向阳XX311高速挂线Ｂ1地块中的19#－30#地块，总出让价为216万元。（2）2011年12月30日至2012年12月31日，王XX共支付购地款六十五万元。
6.查封决定书、通知书，证明（1）对上诉人王XX名下的房产（上饶市信州区创南东XX1-4-2店面，2009年抵给广州XX公司；上饶市信州区创南东XX1-1住宅，2015年4月28日抵押给上饶县XX；上饶市信州区庆丰XX1-503住宅，2013年11月7日抵押给XXX）、土地（饶县国用2014第02684号工业用地18830平方米；）、汽车（五菱牌、XXX、XXX、XX、XX、XX、XX共29辆）。（2）对上诉人王XX名下的汽车（红旗牌、雪佛兰牌共2辆）予以查封。（3）对上诉人王XX妻子杨冬仙上饶市信州区庆丰XX1-1002住宅予以查封。（4）预告登记为王XX、纪XX的上饶市信州区五三中大道XX2-2201住宅予以查封。（5）预告登记为王XX儿子王XX的上饶市信州区庆丰XX1-601住宅予以查封。
7.上饶XX（立白上饶总代理）债务纠纷事项协调会议纪要，证明2015年11月26日，上饶市信州区人民政府有关部门就上饶XX（立白上饶总代理）债务纠纷事项召开了协调会，明确了债权债务处理方向。
8.承诺书，证明2016年1月20日，上诉人王XX、王XX承诺将他们自己名下及妻子名下资产（包括土地、房产、店面、汽车、货物库存）打包交由债权人组成的新公司，作为新公司开展生产自救的资本；新公司产生的利润用于归还全体债权人（按债务比例进行分配）。
9.企业信用信息公示报告，证明2016年1月21日部分集资参与人郑XX、丁XX、费XX、江XX、傅XX、何XX、李XX共同成立上饶市XX公司，开展生产自救经营；
10.部分集资参与人致上饶市公安局请求书、致上饶市信州区人民法院请愿书，证明为顺利开展生产自救，部分债权人请求上饶市公安局对上诉人王XX、王XX采取取保候审强制措施；希望法院对两上诉人从轻处罚，判处缓刑。
11.上诉人王XX的供述与辩解，证明（1）1996年成立上饶白洗涤用品营销中心；2001年又注册成立了上饶XX；2013年成立了上饶市XX公司，他系法人代表；注册成立了上饶县XX公司。（2）上饶县XX公司花费三百余万元，在上饶县石狮XX购买了23亩工业用地准备建设厂房。（3）从1995年开始为了扩大经营规模，他开始向一些亲戚、朋友借钱，运转还是不错的，也能按时还本付息。从2005年开始，借款规模开始达到千万规模，直到2014年受经济整体下行的影响，很多债主都开始大规模的要把本金拿回去，这时他的资金出现紧张，直到2015年11月份，因债主逼债，导致公司无法继续经营。（4）2009年开始，因他生意做得好，就有人找到他哥哥王XX，想把钱放在他这里赚利息，他为了扩大生意规模，偿还之前的债务，就让他哥哥把钱拿过来，之后他就让哥哥王XX去找别人借钱，导致本息越还越多，现无力偿还了。（5）他向六七十人借款，王XX向七八十人借款，共约六七千万人民币。（6）王XX只是帮他借钱，没有参与他的经营项目。（7）大部分是向亲戚、朋友、邻居借款，还向张XX、江XX夫妇及其家人；丁XX、黄XX、周XX、陈XX及其家人、余XX、傅XX及其家人借款。借款人大部分认识，有些不认识。月息按一分五至三分计算。（8）支付利息有两种方式，通过网银转账和付现金。他借钱的利息由他来支付利息；王XX借的钱由王XX支付利息。（9）借来的钱都归他使用。一部分用来还本付息，一部分是用在立白压库、进货，购置运输车辆，还买了房子、山庄和土地：1992年在上饶市信州区创南XX建了自己居住的房屋，已抵押给上饶县XX贷款，尚欠六十余万元本息；2013年初花三百余万元在上饶县石狮XX内购得23亩工业用地；在沪昆高速广丰XX购置了一块2000多平方米的商住用地，支付了预付款六十五万元给上饶市信州区沙溪镇人民政府，还没过户到他名下；购置了30余辆送货车。（10）借条是真实的，但有部分是利息加在本金中的。利息基本上付到出事前。
12.上诉人王XX的供述与辩解，证明（1）自2007年开始，他与王XX一同向外借款，至今已无法支付本金和利息。（2）他告诉亲友王XX做生意需要资金，约定利息按月息1.5分至2分支付。由于借款利息过高，到2014年底开始资不抵债，2015年11月上饶市信州区人民政府召开了王XX在外借款债务协调会，并组织部分债权人帮助王XX成立了生产自救理事会。（3）他没参与公司经营，只负责帮王XX向外借款，由其向经手的借款人支付利息。有时借款王XX不在场，他在经得王XX同意后就会代王XX签字。（4）借来的大额资金一般直接转到王XX的银行账户上，小额资金就放在他的银行账户上，用于支付利息及日常开销。从2015年资金紧张时，就出现了月息3分、4分的情况。（5）支付利息大部分是转账，少部分人来拿现金。大部分利息他都是每个月固定时间支付，少部分是按季度支付。具体支付了多少利息，他记不清楚，但他都有登记的。（6）他向89人借款，其中人大、政府工作的同事有15人，余74人有亲朋好友，也有亲友的家人主动过来借款收息，还有一些借款人是直接找到王XX。（7）他名下有两辆车，分别是红旗轿车和雪佛兰轿车。他儿子王XX在上饶市信州区庆丰XX有一套房子，亿升滨江XX还买了一套房子，但没有办房产证。
上述证据经一审庭审质证，证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人王XX、王XX在未经国家监管部门批准的情况下，以经营所需向不特定对象160户（176人）吸收资金共计806XXXX6555元，造成565XXXX2143元不能归还，严重扰乱了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人王XX、王XX系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王XX、王XX均起主要作用，系主犯，但王XX实际掌握支配全部非吸款，其所起作用比王XX更大；王XX没有掌握非吸款，只负责支付部分集资参与人的利息，所起作用相对王XX较轻。上诉人王XX、王XX均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人王XX、王XX积极配合有关部门开展生产自救，认罪态度较好，取得了部分集资参与人的谅解，可酌情予以从轻处罚。上诉人王XX、王XX均系初犯，可酌情予以从轻处罚。
上诉人王XX、王XX提出原审认定的非法吸收的金额及实际损失错误的上诉意见，经查，原审法院已在鉴定部门所出具的鉴定意见的基础上对王XX、王XX提出的异议进行查实予以了核减，故此项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人王XX提出其向亲友、单位同事的借款不应计入非吸数额的上诉意见，经查，上诉人王XX、王XX不仅向亲友借款，并通过亲友向社会不特定公众吸收了资金，其明知并放任亲友向不特定公众吸收资金，故其向亲友、单位同事借款的数额应当认定为非法吸收公众存款的犯罪数额。此项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人王XX提出原审判决认定其系主犯错误，不应将王XX的借款金额认定为其犯罪数额的上诉意见，经查，上诉人王XX在非法吸收资金时行为积极，起主要作用，系主犯，应当将两人非法吸收的全部资金计算为犯罪数额。此项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人王XX系初犯，具有自首情节，没有实际占有赃款，取得了部分集资参与人的谅解，决定对王XX予以从轻处罚。上诉人王XX提出对其量刑偏重的上诉意见，本院予以采纳。
原审法院在量刑时，已综合考虑了上诉人王XX所提出的具有自首、认罪、积极配合政府赔偿集资参与人损失的情节，对其量刑并无不当，故其请求予以轻判，并对罚金从轻处理的上诉意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上饶市信州区人民法院（2017）赣1102刑初471号刑事判决第一项和第三项，即被告人王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元（罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；责令被告人王XX、王XX退赔集资参与人经济损失565XXXX2143元；
二、撤销上饶市信州区人民法院（2017）赣1102刑初471号刑事判决第二项，即被告人王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元（罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）王XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（罚金限在本判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日至2019年4月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郑XX
审判员 周XX
审判员 赵凌云
二〇一八年十二月六日
书记员 张XX
