公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告人林XX，男，1981年6月6日出生，汉族，高中文化，户籍地福建省罗源县。
因本案于2017年4月18日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
现押于嘉兴市看守所。
辩护人吴X，浙江隆智律师事务所律师。
被告人张XX，男，1988年8月6日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省闽侯县。
因本案于2017年4月11日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
现押于嘉兴市看守所。
辩护人范XX、沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。
被告人尤X，绰号阿X，男，1984年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省罗源县。
因本案于2017年4月11日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
现押于嘉兴市看守所。
辩护人贾X，浙江隆智律师事务所律师。
被告人林XX，男，1990年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省闽侯县。
因本案于2017年4月11日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
现押于嘉兴市看守所。
辩护人倪XX，浙江隆智律师事务所律师。
被告人林XX，男，1986年8月22日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省厦门市湖里区。
因本案于2017年4月21日被嘉兴市公安局秀洲区分局取保候审。
辩护人申XX，浙江XX律师。
被告人杨XX，男，1991年9月30日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省。
因本案于2017年4月11日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年5月18日变更强制措施为取保候审。
辩护人毕XX，浙江XX律师。
嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉［2018］5号起诉书指控被告人林XX、张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX犯开设赌场罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。
因被告人林XX、杨XX申请法律援助，本院依法通知嘉兴市秀洲区法律援助中心，该中心指派浙江XX律师申XX、浙江XX律师毕XX分别为其辩护。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员徐X出庭支持公诉，被告人林XX、张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX及其辩护人到庭参加了诉讼。
本案因补充侦查，延期审理一次。
现已审理终结。
公诉机关指控:
2016年4月至2017年4月10日期间，被告人林XX、张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX结伙在嘉兴市友谊XX后面游戏厅摆放具有赌博功能的游戏机三台（每台8个机位，共24个可以正常使用的机位），供不特定人参与赌博，非法获利50万元以上。
被告人林XX为该赌场最大股东，被告人张XX、林XX占4%股份且每月领取5000元固定工资，被告人林XX占3%股份且每月领取5000元固定工资，被告人杨XX占1%股份且每月领取5000元固定工资，被告人尤X占7%的股份。
被告人张XX、林XX负责监督工作人员上分，并负责统计与记账工作，被告人林XX负责监控工作，被告人杨XX负责技术维修。
为证明指控事实，公诉人当庭出示了书证、证人证言、电子游戏设备认定意见书、提取、检查笔录及被告人供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人林XX、张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。
被告人林XX有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被告人尤X能如实供述，可从轻处罚。
据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，对六被告人分别予以惩处。
被告人林XX对公诉机关指控的罪名无异议，就指控事实当庭辩解3、4月份的账目中部分是返还客户的，3月份账目游戏厅与茶庄的营业额是混同的；林XX当庭供述:游戏厅是其与张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX合开的，2016年4月份始开的，最开始是尤X与其两个人，张XX、林XX来得相对晚一点，大概是2016年6月份，其他人来的时间差不大，最晚是林XX，尤X占7%的股份，林XX、张XX均占4%，林XX占3%、杨XX占1%；张XX负责账目管理、监督上分，林XX监督上分，与张XX对班，所有账目每天由张XX统计，如果张XX不在，林XX也会报给张XX；如果其不去店里尤X会帮忙看一下；林XX负责看监控，杨XX负责修理机器。
分红是每个月去掉开销等的净利润按股份多少进行分配；工资5000元/月。
张XX每天把营业额的账目发给其。
茶庄的股东与游戏厅是一样的，两边的账目均由张XX负责。
被告人林XX辩护人提出:（1）4月份的账单中有返客的费用，对该费用应予以扣除；（2）公诉机关认定3月份游戏厅获利400920元证据不充分，因为仅有总的账单没有明细，不能判断是游戏厅的收入，且根据被告人林XX与张XX供述，游戏厅与茶庄的收入存在混同，故按账单将400920元全部认定为赌博机收益存疑；（3）被告人林XX的主业是茶庄，游戏厅是副业，其如实供述主要犯罪事实，请求对被告人林XX从轻处罚。
被告人张XX对公诉机关指控的罪名没有异议，就指控事实当庭辩解3月份的账目包括茶庄的收入，4月份的金额没有扣除返还赌客部分。
被告人张XX辩护人提出:（1）关于犯罪金额及返客金额的意见与林XX辩护人相同；（2）起诉书认定的4月份的金额应认定为赌资而非获利；（3）3月份的账目不能排除存在账目混同的情况；（3）张XX虽有4%的股份，但相当于提成，其工作实际由林XX安排，向林XX负责，在共同犯罪中起帮助作用，请求对被告人张XX从轻处罚。
被告人尤X对公诉机关指控的罪名、事实均无异议。
被告人尤X辩护人提出:（1）关于犯罪金额及返客费用的辩护意见与第一辩护人意见相同；（2）被告人尤X没有参与管理，虽投资入股，但所占股份极小，且被告人林XX还存在垫资的情况，被告人尤X应当认定为从犯，应从轻或减轻处罚；（3）尤X虽部分记忆模糊，但主要犯罪事实能够予以供述，可认定为如实供述，请求对被告人尤X从宽处罚。
被告人林XX对公诉机关指控的罪名、事实均无异议，但辩解其于2017年4月份才到游戏厅，总共去了二三次，林XX口头讲给其4%的股份。
被告人林XX辩护人提出:（1）在共同犯罪中，被告人林XX所起作用不大，是从犯；（2）就被告人林XX参与时间被告人林XX供述稳定，应采信其供述即2017年4月参与本案；（3）被告人林XX无前科劣迹，是初犯、偶犯，其家属愿意退赃，请求对被告人林XX从轻处罚并适用缓刑。
被告人林XX对公诉机关指控的罪名、事实均无异议。
被告人林XX辩护人提出:（1）关于犯罪金额和返客费用等认定同意第一、二辩护人的意见；（2）被告人林XX主动投案，有自首情节；（3）被告人林XX在林XX的安排下从事工作，起辅助作用，是从犯；（4）被告人林XX愿意退赃，认罪态度较好，请求对被告人林XX从轻处罚并适用缓刑。
被告人杨XX对公诉机关指控的罪名、事实均无异议；当庭供述其于2016年农历6月到游戏厅上班，林XX比自己晚了个把月，其他人都已经来了，其用二个月的工资抵1%的股份，分红拿到约2万，3月份工资没领说好拿到新店投资；游戏厅的账张XX在群里每月发一次，群是林XX建的。
被告人杨XX辩护人提出:（1）杨XX参与程度轻，涉案金额小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；（2）杨XX能认罪、悔罪，自愿退赃，认罪态度好，请求对被告人杨XX从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明:
2016年上半年始，被告人林XX在嘉兴市友谊XX后面游戏厅摆放“骆驼传奇”、“美猴王”、“金鸡报福”三台具有赌博功能的大型游戏机，每台游戏机均有八个机位；期间，被告人林XX先后纠集被告人尤X、张XX、林XX、杨XX、林XX等投资入股或参与管理，其中被告人尤X占7%的股份，被告人张XX占4%的股份并监督尤X（另行处理）上分及负责统计、记账等，被告人林XX占4%的股份并负责查看监控等，被告人林XX占3%的股份并负责监督余X（另行处理）上分等，被告人杨XX占1%的股份并负责维修等。
根据被告人张XX与被告人林XX、林X1（另行处理）夫妻的微信往来记录，2017年3月涉案游戏厅实际获利400920元，其中3月25日支付周X房租30000元；2017年3月28日、29日、30日游戏厅分别获利31240元、13615元、39500元；被告人张XX于结账次日即3月29日、30日、31日分别向林X1转账31240元、13615元、39500元。
根据被告人张XX与被告人林XX、林X1的微信往来记录，张XX将游戏厅工作人员工资、奖金、分红、借款合计119530元、123010元等情况予以汇总于2017年4月3日发给被告人林XX、林X1，同日被告人林XX夫妻将123000元转账给被告人张XX。
根据被告人张XX与被告人林XX、林X1的微信往来记录及账本记录，被告人张XX将2017年4月2日至4月9日的经营情况（含三台赌博机每天的运营分数，返客金额、盒饭、刷卡费、夜宵、借款、快递等开销）予以记录，并将三台赌博机实际盈亏扣除开销予以汇总一并拍照，通过微信发送给被告人林XX、林X1；根据上述记录，扣除各类开销包括返客金额，4月4日、4月5日游戏厅实际收入22455元、34210元，其余日期游戏厅的收入或为负或不足万元，4月5日、4月6日被告人张XX分别向林X1转账22455元、34210元。
2017年4月10日20时许，公安机关至该游戏厅检查，被告人张XX、尤X、林XX、杨XX及尤X、余X和参赌人员沈X、劳X、王X1、孙X等被当场查获，扣押“骆驼传奇”、“美猴王”、“金鸡报福”赌博机三台、POS机二台、账本二本、上分卡一张、POS机签购单某（共计4800元）及对讲机、手机等。
2017年4月21日，被告人林XX主动至公安机关投案。
在审理过程中，被告人林XX、杨XX分别主动退赃21100元、15000元；被告人林XX、张XX、林XX、尤X分别代为退赃378900元、25000元、35000元、25000元。
上述事实，有经当庭质证的下列主要证据予以证实:
1.证人吴X证言证实:2016年6、7月其至涉案游戏厅玩赌博机，其中2016年7月份其共输了70000元左右，后陆续去过几次，最近去的一次是2017年4月初，其输了300元，其总共在该游戏厅输了100000元左右；给其上分的一个叫“阿某”的福建人，一个叫林XX；上分的钱有现金、支付宝、刷卡等支付方法。
2.证人沈X、劳X、王X1、孙X证言、辨认笔录、照片证实:4月10日，四人相约至涉案游戏厅玩赌博机，由尤X上分，其中沈X三次刷卡共计支付4800元，共输掉4300元；劳X上了1000元的分，输掉667元；孙X通过支付宝上了5000元的分，输掉1750元；王X1上了1000元的分，赢了3752元。
3.证人周X证言、辨认笔录及照片证实:2016年年初，被告人林XX转租了涉案游戏厅，房租15000元/月，2017年3月林XX支付房租30000元。
4.证人林X1证言、辨认笔录及照片证实:其老公林XX与人合股在友谊街尊爵2号台球俱乐部后面开了一家游戏厅，股东还有张XX、林XX、杨XX、尤X、林XX，张XX负责记账、算账、报账，工资、分红的钱给张XX后由张XX发放；3月底时林XX因为忙让其管一下游戏厅的账，张XX通过微信向其报账，其跟张XX核对账目、收钱；4月初张XX发给其一张3月份游戏厅账单，总利润40多万元，林XX让其减去30000元后再把账单发给他；3月底开始张XX向其报账，张XX将3月份最后二三笔利润的钱转给其。
有几天，张XX告诉其，有顾客输钱了怕报警，退掉一部分给顾客算在游戏厅的开销里，账单上有体现。
5.证人尤X、余X证言、辨认笔录、照片证实:在涉案游戏厅上班，负责给顾客上分，赌客可以付现金，也可以用支付宝、微信或刷POS机，游戏厅由张XX负责管理并记账，尤X、余X对班，林XX、杨XX在办公室看监控，林XX有时也给顾客上分，尤X有时也来游戏厅，股东是林XX、张XX、林XX、杨XX、尤X、林XX。
6、提取笔录、截图照片、账本证实:（1）2016年6月至2017年3月，林XX共收到张XX支付宝转账94000余元；2016年6月至2017年3月，尤X共收到张XX支付宝转账143000余元；2016年6月至2017年3月，尤X共收到张XX支付宝转账47000余元；2016年4月至2017年2月，林XX共收到张XX支付宝转账38000余元；2016年4月至2017年4月，林XX共收到张XX支付宝转账140000余元；2016年7月至2017年2月，杨XX共收到张XX支付宝转账47000余元；2017年2月至4月8日，张XX共收到余X支付宝转账185000余元。
（2）2017年3月29日至4月10日期间，被告人张XX就游戏厅账目通过微信向林XX、林X1报账、核对，每次报账均发赌博机分数截图、转账情况等，其中3月28日、29日、30日游戏厅收入分别为31240元、13615元、39500元；3月29日、30日、31日，张XX分别向林X1转账31240元、13615元、39500元；4月4日、5日扣除各类开销游戏厅实际获利22455元、34120元；4月5日、6日，张XX分别向林X1转账22455元、34120元；2017年4月3日，张XX向林XX发送股东分红、员工工资、奖金发放等情况汇总表，同日林XX根据汇总向张XX转账123000元等。
7、检查笔录、证据保全决定书及清单、扣押决定书及清单、照片证实:涉案财物查扣情况，如上。
8、现场勘验检查笔录、图、照片证实:案发后，公安机关对涉案游戏厅进行勘查等情况。
9、行政处罚决定书证实:2017年4月10日，公安机关查获沈X等四名涉赌人员在涉案游戏厅玩赌博机被行政处罚等。
10、电子游戏设备认定意见书证实:涉案三台大型游戏机均具有赌博功能。
11、户籍证明证实:被告人身份事项等，如上。
12、到案经过、归案情况说明证实:各被告人归案情况，如上。
13、被告人林XX在审查起诉阶段供述:涉案游戏厅是其开的，张XX、林XX各占4%的股份，尤X占7%、林XX占2%左右、杨XX占1%，他们的钱投入到游戏厅，茶庄是其私人的；分红按营业额每月分，账是张XX做的，张XX每天将游戏厅的账报给其，其将钱转给张XX发。
茶庄的账不是张XX管理的。
14、被告人张XX在侦查阶段供述:2016年4、5月份，其到涉案游戏厅上班，其和林XX均入股4%，尤X7%，林XX3%，杨XX1%，剩余的股份都是林XX的，其负责游戏厅管理，记录每天盈亏情况，账本每天微信拍照发给林XX，有时也发给林XX老婆林X1，游戏厅的房子是向周X租的，期间其结婚、春节均回过老家一段时间，其在游戏厅工作期间认识林XX的。
15、被告人尤X供述:2016年7月左右其入股涉案游戏厅，占7%的股份，不负责管理，林XX是大老板，张XX、杨XX、林XX、林XX均有股份，游戏厅平时由张XX管理。
16、被告人林XX供述:林XX给其涉案游戏厅4%的股份，从分红中扣除。
17、被告人林XX供述:涉案游戏厅最大的老板是林XX，2017年2月初其入股3%，其和张XX对班，负责监督尤X、余X上分，张XX还负责记账、发工资；林XX、杨XX是股东，负责看监控，尤X是股东。
18、被告人杨XX供述:涉案游戏厅老板是林XX，其占1%的股份，是激发工作积极性的，其主要是看监控、修机器。
关于被告人及辩护人所提犯罪金额及返客费用的问题,经查:（1）被告人林XX、张XX虽当庭均称张XX、尤X等入股茶庄，游戏厅账目与茶庄账目混同，但该供述不仅与其前供相悖，亦与尤X、林XX、林XX、杨XX等人供述、证人林X1证言不符，与张XX和林XX、林X1微信往来、账本记录不能印证，且不能提供证据予以印证，故被告人及辩护人所提入股茶庄、账目混同的意见，与查明的事实、证据不符，不予采信。
（2）根据被告人张XX供述、证人林X1证言及账本记录确实存在赌客输钱返还的事实，但3月份总账记录的是实际获利情况，已不存在返客费用等开销情况；4月账目，如按赌资计算犯罪金额则该返还部分不应扣除，且赌资依法应当追缴；如按违法所得计算犯罪金额，可按有利于被告人的原则扣除返还部分，但租房、工资、客饭等开销不应从违法所得中扣除，被告人及辩护人就此所提酌情予以考虑。
关于被告人林XX是否于2017年4月始参与本案的问题，经查:被告人林XX当庭供述2016年上半年其接手涉案游戏厅，尤X最早入股，张XX、林XX等人陆续过来，但相差不大，林XX来的最晚；张XX供述其与林XX到嘉兴XX工作后认识，根据张XX与林XX支付宝往来记录张XX第一笔转款给林XX是2016年4月，第二笔是2016年6月，张XX与同案人员包括被告人林XX间支付宝转账于2016年6、7月份始频繁；杨XX供述其于2016年农历六月到游戏厅工作，当时张XX、林XX已在游戏厅工作，故被告人林XX关于其于2017年4月始至涉案游戏厅工作、入股的意见不能成立。
关于各被告人的地位、作用的问题，经查:被告人林XX系涉案游戏厅的创办者，所占股份最大，获利最多，并纠集其他人员参与，所起作用主要，是主犯；被告人张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX虽在涉案游戏厅占有7%至1%不等股份，但根据被告人供述部分股份系从分红中扣除，且均在林XX的安排下分占股份、从事工作，所起作用相对较轻，可认定为从犯，量刑时根据各被告人所占股份、实际所从事的工作等予以体现。
辩护人关于从犯的意见予以采纳。
本院认为，被告人林XX纠集被告人张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX为非法牟利，结伙摆放赌博机聚众赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。
公诉机关指控罪名成立。
在共同犯罪中，被告人林XX作用主要，是主犯；被告人张XX、尤X、林XX、林XX、杨XX所起作用相对次要，是从犯，应从轻或减轻处罚。
被告人林XX有自首情节、被告人尤X、杨XX能如实供述，均可从轻处罚。
被告人林XX、张XX、尤X、林XX家属能代为退赃，被告人林XX、杨XX能主动退赃，均可酌情从轻处罚。
辩护人建议对各被告人从宽处罚的相关辩护意见，酌予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人林XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月18日起至2020年10月17日止。
二、被告人张XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金五万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2019年12月10日止。
三、被告人尤X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金六万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2019年9月10日止。
四、被告人林XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2019年7月10日止。
五、被告人林XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金四万元（罚金已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
六、被告人杨XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元（罚金已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
七、扣押在案的作案工具赌博机、上分卡、对讲机、手机等，由扣押机关依法予以没收；违法所得、赌资，依法予以追缴、没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长陈XX
人民陪审员沈永根
人民陪审员陆兴珠
二〇一八年七月三十一日
书记员陈XX
