委托代理人邓伟娜，河北新雨律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南XX。
法定代表人赵X，主任。（未到庭）
委托代理人车X，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人郑X，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2018]第68053号《关于第215XXXX8613号“上家及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年3月26日。
本院受理时间：2018年6月19日。
开庭审理时间：2018年7月17日。
被告以原告申请注册的第215XXXX8613号“上家及图”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标与第XXX号“上面家SHANGMIANJIA及图”商标（简称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告诉称：引证商标因连续三年不使用已被撤销，不应再成为诉争商标获准注册的障碍。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：215XXXX8613。
3.申请日期：2016年10月14日。
4.标识：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席等。
二、引证商标
1.注册人：周XX。
2.注册号：XXX。
3.申请日期：2006年9月19日。
4.注册公告日期：2009年12月21日。
5.专用权有效期至：2019年12月20日。
6.标识：
7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅等。
三、其他事实
2018年5月28日，国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字【2018】第W016864号《关于第XXX号第43类“上面家”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定引证商标予以撤销，并刊登在2018年11月13日第1623期注册商标撤销公告上。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了引证商标连续三年不使用撤销决定，以证明引证商标不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，至本案审理终结，引证商标已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故诉争商标应予核准注册。
综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第68053号《关于第215XXXX8613号“上家及图”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就苗X针对第215XXXX8613号“上家及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告苗X负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 张 锋
二〇一八年十二月十九日
法官 助理 张XX
书 记 员 侯XX
