开发商未按照约定提供正式水，业主获得赔偿金，二审维持一审原判

　　上诉人北京xx房地产开发有限公司因与被上诉人张XX商品房预售合同纠纷一案

北京市第三中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)京03民终2382号

　　上诉人(原审被告)：北京XX公司，住所地北京市朝阳区八里庄北XX。

　　法定代表人：林XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：赵XX，北京XX律师。

　　委托诉讼代理人：何X，北京XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：温XX，男，1969年4月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。

　　委托诉讼代理人：夏广域，北京英淇律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：孙XX，北京英淇律师事务所律师。

　　上诉人北京XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人温XX商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初69175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人赵XX、何X，被上诉人温XX的委托诉讼代理人孙XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，请求发回重审或依法改判驳回温XX全部诉讼请求;2.诉讼费由温XX承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.北京XX集团公司审批某园北区供水方案是住宅楼居民生活用水的供水方案，该供水用于小区生活用水，不应被错误理解或认定为施工用水。2.一审法院对于合同约定中的“达到使用要求”进行了扩大性解释，错误以审判权代替了政府水行政管理部门的行政管理，且与供水实践不符。一审法院基于其扩大解释认定涉案房屋给水达到使用条件晚于合同约定时间，属严重错误且涉嫌干涉政府水行政管理权限。本案所涉购房合同中并未约定“上水”应当符合《北京市城市公共供水管理办法》的要求或应当达到该办法所规定的正式供水条件。在社会实践中，水行政事务具有特殊性，一审法院对于市政基础设施“供水”的理解与社会实践不符。3.XX公司已经按照合同约定履行了提供“市政水源”的义务，且水质经过检测符合生活饮用水标准，不存在违约行为。双方签署的《北京市商品房预售合同》中关于“给水：市政水源”属于供水的具体约定，不应进行任意扩大解释，不适用《合同法》第六十一条、第六十二条的规定。4.一审法院认定XX公司未采取积极有效措施导致正式供水时间与合同约定时间存在明显迟延有误。朝阳区土地储备中心的管线建设进度并非系XX公司控制，XX公司已尽最大努力协调并采取措施解决北区用水问题，并不存在怠于履约的行为。二、一审判决适用法律有误。1.《北京市城市公共供水管理办法》是北京市人民政府颁布的地方政府规章，调整范围系针对供水企业的供水行为，并非针对开发商交付的供水设施应满足的条件予以规制。根据2016年北京市住建委颁布的《北京市商品房预售合同》第十条的规定，开发商对于供水设施的交房义务为供水、排水设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接，并非适用供水管理办法的规定标准。2.一审法院分配举证责任有误。业主并未提供直接证据证明XX公司未按照合同该约定提供供水设施设备且未与城市公共供水、排水管网链接，因此应当承担举证不能的后果。综上所述，请求二审法院依法改判支持XX公司的全部上诉请求。

　　温XX辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回XX公司的上诉请求。理由：一、某园小区南区在2015年7月11日之前，北区在2017年12月23日之前的供水并非是居民用水。首先，关于居民用水的界定，一审中，北京市XX公司两次向一审法院作出回复均明确表示：居民用水属于正式用水，居民正式用水需要符合《北京市城市公共供水管理办法》第十二条的规定。施工用水与生活用水从申请单位、用水需求、水价以及用途等均不同。正式供水前，北京市XX公司并不了解小区内部供水情况，而该公司向XX公司出具的《情况说明》系针对施工用水，而居民用水属于正式用水，供水设施需要经过供水部门的验收，水质亦需要供水部门检测，合格后才可作为居民用水供水。本案中，XX公司向业主正式供水的日期均晚于交房日期，因此其构成违约。其次，XX公司在一审中提交的供水方案审批表仅是实现正式供水的一个环节，该文件并不能证明交房时其已经提供正式居民用水。二、XX公司因未按照合同约定提供正式居民用水，因此应当承担违约责任。首先，业主购买涉案房屋系用于生活居住使用，因此房屋内的用水应当符合居民生活用水的标准。合同约定的“达到使用要求”应从两方面理解，一是应提供市政供水，排除XX备井用水;二是达到居民用水的标准。其次，根据XX公司在一审期间提交的工程验收的证据可知，工程竣工验收时间晚于部分业主交房时间，即可知在收房之时，临时管线验收都还未通过，故无法存在市政正式供水。再次，一审庭审中，XX公司并未举证证明某园小区南北小区的总用水量以及相应的水费数额，无法核算小区用水是否已经全部实现市政用水，对此XX公司应当承担举证不能的责任。最后，双方之间的《北京市商品房预售合同》系签订于2016年之前，现XX公司以2016年版本的合同来解读相关条款，违反时间逻辑性。一审法院并未对合同条款作出扩大性解释，不存在司法权代替行政权的行为。三、XX公司未及时积极采取有效措施防止违约行为发生，主观过错明显，应当按照合同约定的标准赔偿违约金，一审法院已经予以调整，XX公司的上诉理由并不成立。四、一审法院认定双方举证责任正确，并无不当。综上所述，XX公司的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持一审判决。

　　温XX向一审法院起诉请求：判令XX公司支付XX房屋交付之日起至房屋市政供水达到使用要求期间的违约金20万元。

　　一审法院认定事实：2014年7月26日，XX公司(出卖人)与温XX(买受人)签订《北京市商品房预售合同》，约定温XX购买涉案房屋，预测建筑面积215.8平方米，房屋总价款101XXXX6134元。第十二条交付条件约定：出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房，商品房交付时应当符合：1.该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表;2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书;3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。第十三条市政基础设施和其他设施的承诺约定：出卖人承诺合同附件八载明的商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期，具体约定如下：1.(1)市政基础设施的上水、下水于2015年6月30日达到使用条件……如果在约定期限内未达到条件，由出卖人向买受人按日支付总房款万分之一的违约金，本合同继续履行，但违约金不再本款各项中累加计算，以逾期最长的一项作为违约金期间的计算依据。如出现违反第十二条逾期交房情形的，则本款约定的市政基础设施的交付期限相应顺延，顺延期间出卖人仅需承担第十四条约定的逾期交房责任而无需依据本条承担重复的违约责任。第十四条逾期交房责任约定：除不可抗力外，出卖人未按第十二条约定期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在60日内，XX第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当XX退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，XX第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。《北京市商品房预售合同》附件六《装饰和设备标准的约定》第三条配套设施设备第四款约定给排水的标准，给水系市政水源，排水系市政排水，生活热水系集中生活热水，中水系中水管线安装到位，中水未开通前，市政XX来水用于冲厕并按市政XX来水收费标准进行收费。《北京市商品房预售合同》附件十《补充协议》第六条买卖双方同意对本合同正文第十二条修改和补充如下：出卖人承诺于本合同正文第十二条约定的交付日期前将该商品房交付给买受人。但由于不可抗力和下列特殊原因，除双方同意变更或解除出卖人可予以延期交房(出卖人应于相关事实发生之日起45日内书面告知买受人)：(1)由于该商品房建设工地邻近的市政工程建设或因市政工程建设引发的其他原因致使该商品房的建造施工拖延或停止的;(2)非出卖人所能控制的市政配套设施不能按时提供……。

　　签约后，温XX依约支付购房款。XX公司于约定期限内交付涉案房屋。现温XX已取得涉案房屋所有权证。

　　一审经查1，涉案房屋所在某园小区分两期建设，某园南XX系一期开发建设，某园南XX23号楼、24号楼、25号楼于2014年12月25日通过竣工验收;5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、11号楼于2015年5月6日通过竣工验收;1号楼、2号楼、3号楼、4号楼于2016年3月15日通过竣工验收。某园北区系二期开发建设，某园北区10号楼、12号楼、16号楼、17号楼、18号楼、20号楼于2016年5月19日通过竣工验收;13号楼、15号楼、19号楼、21号楼于2016年11月9日通过竣工验收;14号楼于2017年11月24日通过竣工验收。

　　一审经查2，XX公司于2013年向XXXX公司报装某园项目用水工程。XXXX公司于2014年4月依据已审批供水规划方案由市政供水管线开口接入水表，某园项目施工用水接入项目于2014年4月30日竣工并经验收合格。某园项目一期室外给水、中水工程于2014年11月20日竣工并经验收合格。某园一期北区给水、中水临时管线于2015年8月12日经验收合格。某园项目二期室外给水、中水工程于2016年11月20日竣工，并经验收合格。

　　一审经查3，某园南XX上水管道管线铺设及接口于2015年5月20日经验收合格，水压试验、砌井及水表均于2015年5月22日经验收合格，水质测试于2015年7月11日经验收合格。

　　一审经查4，某园北区上水管道管线铺设及接口于2016年12月1日经验收合格，水压试验及砌井于2016年12月13日经验收合格，水表于2016年12月14日经验收合格，水质测试于2017年12月23日经验收合格。

　　一审另查，《北京市城市公共供水管理办法》第十二条规定：用户供水设施工程竣工后，必须经供水企业验收。验收合格的，由供水企业办理用户立户手续，安装计费水表，经测试水质、水压等合格，XX正式供水。用户供水设施工程未经验收或者经验收不合格的，供水企业不予供水。

　　就供水情况，XX公司表示某园南XX和北区的供水管线均依约按期铺设完毕。某园南XX作为一期开发建设楼盘，供水管线铺设完毕后正常供水。某园北区开发建设时，因外部由北京市朝阳区土储负责建设的市政配套设施设备未能按时提供，造成某园北区无法按照原规划供水。XX公司与XXXX公司协商通过XX某园南XX引管线方式向某园北区供水，此方案经XXXX公司审核通过，且供水管线于2015年8月12日经验收合格，所供水源均系达标的市政水源。XXXX公司对水质进行验收的法律后果仅作为区分交费主体所用，验收前由XX公司交纳水费，验收后由业主XX行承担水费，XX公司交付涉案房屋时已经依约提供了符合合同约定的市政水源，不存在违约行为。就此，XX公司提交《来广营项目施工用水接入工程施工合同》、《新建住宅小区项目供水方案审批表》、《情况说明》、水费发票等为证。

　　对此，温XX表示XX某园南XX向北区引水管线竣工验收时间系2015年8月12日，某园北区室外给水、中水工程竣工验收时间系2016年11月20日，均晚于某园北区部分房屋交付时间，管线尚未竣工验收是不可能进行市政供水的。经XXXX公司于2018年1月10日出具的信息公开告知书得知，某园南XX、某园北区分别于2015年7月10日、2017年12月25日经水质化验合格，此后才能正式供水。温XX认为XX公司应提供市政居民用水，而不是管线未经验收、水质水压未经检测的临时施工用水。生产用水、生活用水、施工用水均系市政水源范畴，XX公司依约应于交房时保证市政基础设施的上下水达到生活用水条件。而涉案房屋所在小区所供水源在水质检测前一直使用的是施工用水，温XX也未与XXXX公司签订过协议，未交纳过水费。XX公司未依约履行合同义务，应当承担违约责任。

　　就水质情况，温XX表示收房后水有时是米汤状，有时是泥水状，无法正常引用，只能通过XX行处理或寻找替代水方式解决日常饮水问题。业主们委托北京天衡诚信环境评价中心对业主之一王XX家中饮用水进行检测，取样日期系2017年12月1日，检测结果系水样色度、浑浊度、肉眼可见物检测不符合标准要求。就此，温XX提交《检测报告》、照片等为证。

　　对此，XX公司表示曾于2015年4月委托XX公司对某园项目饮用水进行检测，检测结果为合格，并报北京市朝阳区建设工程质量监督站备案。因某园项目分期分批开发建设，每完成一批房屋建设，XX公司均委托第三方机构进行水质监测，结果均为合格，亦均行相应备案。某园南XX和北区的水质均不存在任何格问题，完全达到使用要求。就此，XX公司提交《监测报告》、《微生物监测报告》、《理化检测报告》为证。

　　诉讼期间，一审法院就此征询XXXX公司意见，其工作人员就相关问题予以回复，表述内容系某园北区原供水方案系从朝科开XX400供水管线和电子城西区2号楼DN200引水口将水源引入小区环网。因朝阳区土地储备中心拆迁问题造成项目周边管线建设进度滞后导致无法按照原规划方案实施。2017年9月底，XX公司提交申请，希望XXXX公司配合解决用水问题。XXXX公司于2017年10月12日批复临时供水措施，由某园南XX向某园北区临时供水，某园北区于2017年12月23日正式供水，某园南XX于2015年7月11日正式供水。施工用水与正式供水是根据申请单位不同用水需求区分，属于独立的两个业务流程。XXXX公司就施工用水只负责到安装水表，就居民用水负责到楼门表，两者水价、用途有明显区别，维护和管理权限由亦存在区别，水质没有区别。

　　一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行己方义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，温XX与XX公司签订之《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵守。

　　本案争议焦点在于XX公司向温XX交付之房屋是否符合合同约定之给水条件。首先，从文本约定看，《北京市商品房预售合同》关于“市政基础设施和其他设施的承诺”中约定房屋交付时上水、下水应达到使用要求;附件六《装饰和设备标准的约定》中约定给水系市政水源。对此，双方存在不同解释，XX公司认为约定义务仅为提供市政水源，温XX则认为应提供市政居民用水。该院认为就双方约定而言确认给水水源系市政用水，“达到使用要求”与“市政水源”系两项单独条款，并非重合或同一指向，在约定不明情形下，应按照符合合同目的的通常理解予以解释。温XX作为买受人所购房屋用途系占有使用，可用于日常居住及生活，市政基础设施设备应符合日常居住的特定标准。水作为日常生活必需品，事关人身健康及公共安全，对于水源分类、水质监测及供水单位都有严格规定，无论是城市公共供水亦或XX建设施供水都应由供水单位按照国家标准、依据相应流程提供符合要求的水源水质，并对此负责。就城市公共供水而言，水源入户需经供水设施及相关管道，只有在供水设施工程竣工验收合格并经过水压、水质监测合格后，供水企业才立户装表正式供水。结合城市供水相关规定及公众认知范畴，通常意义上，对于供水的理解应系由具备资质的供水单位按照相应流程及规范提供符合生活饮用水标准的水源。就涉案房屋所在小区，提供市政水源达到使用条件应进一步理解为涉案房屋交付时，供水设施验收合格且经过水压、水质检测后，由供水企业正式供水。故一审法院对XX公司解读为市政水源的解释不予采信。其次，从履约情况看，XX公司依约于2015年6月30日前向温XX交付涉案房屋，而涉案房屋所在某园北区上水管道管线铺设及接口于2016年12月1日经验收合格，水压试验及砌井于2016年12月13日经验收合格，水表于2016年12月14日经验收合格，水质测试于2017年12月23日经验收合格。XX水质检测合格即2017年12月23日作为时间点确定涉案房屋给水达到使用条件，则明显晚于合同约定达标时间。

　　另，XX公司认为因市政管网建设进度滞后导致变更规划方案而启用临时供水方案，应属附件十《补充协议》约定之免责事由。就此，该院认为依据《北京市商品房预售合同》约定，出卖人所负交房义务与市政基础设施分属不同条款，且分别约定了不同的违约责任。《补充协议》约定因商品房建设工地邻近的市政工程建设或因市政工程建设引发的其他原因致使该商品房的建造施工拖延或停止或非出卖人所能控制的市政配套设施不能按时提供情形下，出卖人可以延期交房，此系针对出卖人未依约定期限交付房屋所涉免责事由，而非市政基础设施免责条款。且，XX公司在项目开发建设过程中对于原供水方案能否如期进行的风险应当有所判断，并应根据情况及时作出调整及变更，事实上通过调整方案可以实现供水条件。而依据在案证据及XXXX公司所述情况可知，XX公司未能及时积极采取有效措施，怠于履约造成正式供水时间与合同约定期限存在明显迟延，该院对其抗辩意见不予采信。综上，可以认定XX公司向温XX交付的涉案房屋不具备合同约定的给水条件，XX公司违反合同约定，温XX主张违约金有事实及法律依据，该院予以支持。

　　依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法;约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据双方于《北京市商品房预售合同》中约定的违约金标准，按总房款万分之一以日计算违约金，温XX酌情主张20万元。XX公司抗辩违约金标准过高，应予调减。一审法院认为，涉案房屋交付时未能正式供水，确给温XX日常用水造成极大不便，并由此发生滤水措施或替代性水源等损失，但该部分损失明显低于合同约定违约金计算标准，且温XX未能举证证明损失的具体数额。本院结合当事人过错、履约程度及实际损失，综合考虑市政管网建设进度滞后等客观因素对于违约金予以调整，按日50元标准结合逾期时间对此酌情判处。

　　另，关于诉讼时效一节，诉讼时效期间XX权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。温XX虽于2015年6月30日接收涉案房屋，但系经信息公开告知书得知权利受损，其提出违约之诉并未超过诉讼时效期间，该院对于XX公司的抗辩事由不予采信。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、XX公司于判决生效之日起七日内支付温XX违约金45350元。二、驳回温XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本院二审期间，XX公司向本院提交以下证据以证明其上诉主张：证据1.李某、王某、孙某、李某、魏X五人的证人证言，证明该五人系小区业主，XX入住以来各XX正常使用房屋用水，水质没有问题，未产生任何不适，就XX来水交付使用问题无纠纷。证据2.小区缴费明细，证明本案系因物业问题而引发的矛盾，供水本身并不存在问题。证据3.2016年北京市住建委发布的《北京市商品房预售合同》，证明本案所涉合同约定的是交付时达到使用条件，附件上明确的是用水是市政水源，16年合同版本对此要求进一步细化，交付时供水设备设施齐全，与城市公共供水排水网络网管网连接即可。温XX发表质证意见称：三份证据均不符合二审新证据的要求，不应被采纳。关于证据1，证人所陈述的是XX家用水，与本案无关联性;关于证据2，不认可其证明目的;关于证据3，因本案所涉合同早于2016年签订，与本案无关联性，无法证明其证明目的。本院认为，证据1五位证人证言仅能反映其XX有房屋的供水情况，证据2、证据3亦无法证明XX公司已经如约提供达到使用标准的用水，因此上述证据因与本案无关联性，本院均不予采信。

　　二审中，温XX未提交新证据。

　　本院经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。

　　本院认为，本案中，温XX与XX公司之间签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对XX己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：XX公司是否按照合同约定提供达到使用要求标准的用水。

　　第一，关于诉争《北京市商品房预售合同》中明确约定XX公司交付房屋时上下水达到“使用要求”标准的认定问题。首先，从合同文本内容来看，双方对于“使用要求”的具体验收标准并未有明确的约定，因此应当从符合合同目的的通常理解予以解释。涉案房屋属于商品房住宅，用途系为满足房屋使用人进行日常居住及生活，相应的房屋所涉市政配套设施设备应当符合满足日常生活需求的基本条件。水作为居民生活的必需品，应当以是否能够满足业主日常生活使用为衡量标准。结合《北京市城市公共供水管理办法》第十二条规定，本案中交房时上下水达到“使用要求”应当是指在供水设施建设完工并验收合格后，经过相关部门对水质进行水压、水质检测合格并能够为各户正式供水时方为达到满足业主生活使用所需的标准。XX公司虽上诉主张其已经按照居民用水标准提交审批手续，给水符合市政水源同时供排水设施齐全并已与城市公共供水、排水管网连接，但上述事实仅能证明其提供了供水条件，但XX公司并未提交证据证明交房时的供水水质达到使用要求，故其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，XX公司上诉主张已经提供市政水源即符合合同约定，不存在违约行为的上诉意见，本院认为，涉案合同中，“市政水源”与“达到使用要求”系关于用水的两项独立条款，且结合上文对于“达到使用要求”的认定标准，XX公司该项上诉理由难以成立，本院不予支持。再次，从已查明事实来看，涉案小区管线铺设及接口、水压试验、水表水质等各项程序性验收的合格时间均晚于合同约定的交房时间，故XX公司的行为构成违约，一审法院对此认定具有事实和法律依据，本院依法予以维持。

　　第二，关于XX公司上诉主张一审法院法律适用有误一节，《北京市城市公共供水管理办法》第二条规定：“本办法适用本市行政区域内公共供水和供水设施的管理。”本案中，供水企业能否正常向涉案小区房屋供水，均需要依照该办法规定的相关程序和标准执行。因此，一审法院参照该办法中对于城市公共用水的相关规范以及《合同法》相关规定，对XX公司构成违约的行为予以认定正确，适用法律并无不当，XX公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　综上所述，XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费934元，由北京XX公司负担。(已交纳)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　尚晓茜

　　审判员　　胡新华

　　审判员　　田　璐

　　二〇一九年三月五日

　　法官助理张X

　　书记员陈XX

　　书记员郑XX