天津XXXX公司、浙江XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　天津市第一中级人民法院民事判决书

　　(2018)津01民终4419号

　　上诉人(原审被告)：天津XXXX公司，住所地天津市西青区XX。

　　法定代表人：褚*刚，董事长。

　　委托诉讼代理人：刘智晓，天津XX律师。

　　委托诉讼代理人：邢XX，天津XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：浙江XX公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区XX。

　　法定代表人：金*祥，董事长。

　　委托诉讼代理人：张XX，天津XX律师。

　　上诉人天津XXXX公司因与被上诉人浙江XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院(2018)津0111民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　天津XXXX公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未按照合同约定履行保修义务。上诉人多次启动第三方维修，实际支出了大笔费用。被上诉人主张已经过了诉讼时效。

　　浙江XX公司辩称，驳回上诉，维持原判。

　　浙江XX公司向一审法院起诉请求:1.被告立即支付给原告工程款XXX.86元;2.案件受理费由被告负担。庭审中，原告申请增加诉讼请求，要求被告支付逾期付款违约金，后原告撤销该项诉讼请求。

　　一审法院认定事实：2006年5月17日，原告作为承包人、被告作为发包人，双方签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由原告为玛歌庄园五期工程进行建设施工。在第26条关于工程款(进度款)的支付上，双方约定“发包人在每月接到承包人提交的并经发包人工程师确认的已完成工程量报告后，按照承包人实际完成工程量的90%支付工程款(含工程预付款)，在工程竣工验收合格后支付合同款的97%，余款3%待各自保修期满30日内付清”。该《天津市建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条对质量保修期约定“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限;2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;3、装修工程为2年;4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年;5、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”第三条对质量保修责任约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”第四条对保修费用约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”2007年9月6日，原、被告双方签订一份《玛歌庄园建设工程施工补充合同》，该合同中第2.6条约定“质保金竣工验收合格五年后视保修情况支付。”第4.1条约定“质保期为十年，在此期间产生的质量问题，乙方无偿提供维修服务，并免费保养。(自玛歌庄园五期项目整体工程竣工验收合格之日起开始计算)。”第4.4条约定“如乙方无法完成保修责任，甲方可自行聘请其他第三方进行维修，所需费用甲方有权自本合同项下质保金中自行扣除，如质保金不足以支付维修费用，乙方应就不足部分进行赔偿。”2007年12月12日，原、被告双方及监理单位、设计单位签订《工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为工程质量合格、同意验收。原、被告确认工程结算款为507XXXX4038.96元。被告已经给付原告97%的工程款，现余3%的质保金被告未给付原告。关于被告对原告的诉讼请求提出诉讼时效抗辩的问题。原告提供2014年11月4日《对账催款函》、2016年10月3日《对账催款函》。被告对证据的真实性予以确认。关于被告主张的工程质量维修费用问题。被告提供被告委托案外人对玛歌庄园悦岚XX、悦风园31号楼、悦岚XX、悦岚XX、悦岚XX、XXX42号楼、悦岚XX、悦岚XX、悦岚XX进行维修施工的合同、验收单等证据。原告质证意见认为，XXX、悦风园不在原告施工范围内，与本案无关;根据合同保修条款、质量保修书约定，承包人如不在约定期限内保修可以找他人维修，被告没有找原告报修，维修问题被告应该通知原告，原告有维修队伍常驻工地，是属原告自行维修，无法核实证据真实性。经审查，原告提供的并经被告质证确认的2006年5月17日原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》附件《承包人承揽工程项目一览表》中不包括悦风园、XXX项目，悦岚XX、悦岚XX、悦岚XX、悦岚XX、悦岚XX均不包括在原告施工项目中。被告提供的证据中只有悦岚XX、悦岚XX在原告施工项目范围内。原告曾于2010年5月18日起诉被告要求被告给付2006年5月17日双方签订的《天津市建设工程施工合同》所涉玛歌庄园五期工程的工程欠款。天津市河西区人民法院作出(2010)西民一初字第860号民事判决书认定被告应按2006年5月17日双方签订的《天津市建设工程施工合同》中“在工程竣工验收合格后支付合同款的97%”的约定履行付款义务。被告不服(2010)西民一初字第860号民事判决书，提出上诉。天津市第二中级人民法院审理后以(2010)二中民四终字第1855号民事判决书“驳回上诉，维持原判”。本案中原告除主张2006年5月17日签订的《天津市建设工程施工合同》所涉工程款外，还向一审法院提交《玛歌庄园热交换站和煤气调压站工程施工合同》、《金泽园换热站工程施工合同》并主张工程余款。

　　一审法院认为，原、被告于2006年5月17日签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。原、被告均应按照合同约定履行义务。关于原告在本案中除主张2006年5月17日双方签订的《天津市建设工程施工合同》所涉工程款外，还向一审法院提交《玛歌庄园热交换站和煤气调压站工程施工合同》、《金泽园换热站工程施工合同》并主张该两份合同的工程余款。因不属同一法律关系，本案中不予审理，原告可另行主张。关于原告要求被告支付工程款的诉讼请求。该项诉讼请求为涉案玛歌庄园五期工程的质保金，该工程于2007年12月12日竣工验收。无论是按照2006年5月17日双方签订的《天津市建设工程施工合同》中5年保修期的约定，还是2007年9月6日原、被告双方签订的《玛歌庄园建设工程施工补充合同》中10年保修期的约定，至目前均已到给付期限，故原告主张要求被告给付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。原、被告庭审中均确认该工程结算款为507XXXX4038.96元，被告已经给付原告97%的工程款，现余3%的质保金未给付，故被告应给付原告工程款(质保金)XXX.17元(507XXXX4038.96元×3%)。关于被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩。原告提供2014年11月4日《对账催款函》、2016年10月3日《对账催款函》证实向被告催要工程款的事实。故对被告此抗辩一审法院不予支持。关于被告主张涉案工程因存在质量问题，被告委托第三方进行维修，维修金额已经达到XXX元，维修费超过质保金，故被告没有义务支付原告质保金。经一审法院审查，被告提供的相关证据的大部分不属于原告施工项目范围内，且被告提供的证据不足以证实涉案工程存在质量问题及维修费数额，故被告以此对支付质保金进行抗辩，一审法院不予支持。被告可就维修费用赔偿向原告另行主张。判决：一、被告天津XXXX公司于本判决生效之日起15日内给付原告浙江XX公司工程款XXX.17元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11311元，原告浙江XX公司负担2059元，被告天津XXXX公司负担9252元(被告于本判决生效后15日内交付一审法院)。

　　本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，关于上诉人主张涉案工程因存在质量问题，其委托第三方进行维修，支付了大笔维修费，应当扣除问题。因上诉人提供的证据涉及的大部分项目不属于被上诉人施工项目范围内，且上诉人提供的证据不足以证实涉案工程存在质量问题及维修费数额，故上诉人以此对支付质保金进行抗辩，一审法院不予支持并无不当。上诉人可就维修费用赔偿向被上诉人另行主张。关于诉讼时效问题，因被上诉人提交了相关的证据证实其催要工程款事实，故一审法院不支持上诉人主张并无不当。

　　综上所述，天津XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费18504元，由天津XXXX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　刘　俊

　　审　判　员　　姜海宽

　　代理审判员　　阎　涛

　　二〇一八年七月三十日

　　法官助理魏XX

　　书记员屈岩

　　附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

　　1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

　　第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

　　……

　　2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;