周XX聚众斗殴二审刑事判决书

　　江西省新余市中级人民法院刑事判决书

　　(2019)赣05刑终155号

　　原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)周XX(绰号“根生麻子”)，男，1978年10月27日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，农民，住江西省新余市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月25日被新余市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于新余市看守所。

　　辩护人叶XX、曾颖超，江西配德律师事务所律师。

　　江西省新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人周XX犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月23日作出(2019)赣0502刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人周XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原审判决认定：2017年11月16日16时许，胡X1(另案处理)与胡X3(另案处理)发生矛盾，双方约定在新余市渝水区XX某某加油站结伙斗殴。胡X1纠集钟X、周X、欧X、邓某、黄X1、陈X、胡X2(均另案处理)等人，并拿了三根自制单管猎枪、刀、棍准备参与斗殴。胡X3纠集吴某、黄X2(另案处理)等人携带蔑刀、铁棍等工具准备参与斗殴。被告人周XX明知胡X1与胡X3相约斗殴的情况下，与胡X1等人来到案发现场，在地上捡了一根木棍和胡X1等人一起等候胡X3等人前来斗殴。后因群众报警，新余市公安局渝水分局良山派出所民警驾驶警车到达现场，双方人员因此未发生斗殴而逃离现场。被告人周XX将木棍丢弃在现场后离开。2019年3月25日9时许，被告人周XX在接到公安民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述其参与上述聚众斗殴的犯罪事实。另查明：2016年被告人周XX因威胁他人人身安全，被行政拘留五日;2019年3月20日23时40分许，被告人周XX抓住正在白沙烘干厂盗窃铁板的李X并报警，后公安机关对李X盗窃铁板的违法行为处以行政拘留15日。

　　原审法院认为，被告人周XX伙同他人在新余市渝水区XX某某加油站附近持械聚众斗殴，人数多、规模大，社会影响恶劣，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。被告人周XX等人在准备参与斗殴过程中，因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;被告人周XX具有自首情节，可以从轻处罚。被告人周XX曾实施违法行为被行政拘留，可酌情从重处罚;其能抓获实施盗窃的李X，虽不具有立功情节，但鉴于其行为对社会具有积极作用，可酌情从轻处罚。据此，原审法院认定被告人周XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。

　　上诉人周XX及其辩护人对原判认定的事实并无异议，提出其主观上缺乏参与斗殴的故意，客观上没有实施斗殴的行为，其行为不构成聚众斗殴罪;即便构成犯罪，其系一般参加者、从犯，没有造成损害后果，应认定为犯罪中止，并且其具有自首情节和抓获盗窃人员的积极表现，系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处理。

　　本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实有经一审庭审举证、质证并予以确认的到案经过、行政处罚决定书、人口信息等书证，证人胡X1、钟X、欧X、周X、胡X3、王X、张X、黄X1、胡X2、李X2、陈X、詹X等人的证言，辨认笔录，被告人周XX的供述等证据证实。上诉人周XX及其辩护人对上述事实及证据均无异议。本院依法予以确认。

　　本院认为，上诉人周XX明知他人持械聚众斗殴，仍然积极参加，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。上诉人周XX等人已经聚众着手实行犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人周XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周XX主动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人周XX系初犯、偶犯，并且具有抓获盗窃人员的积极表现，可以酌情从轻处罚。

　　关于上诉人周XX及其辩护人所提“周XX主观上缺乏参与斗殴的故意，客观上没有实施斗殴的行为，其行为不构成聚众斗殴罪，即便构成犯罪，其系一般参加者，没有造成损害后果，应认定为犯罪中止”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人周XX在获悉胡X1和胡X3约定斗殴的信息后，随胡X1等人来到约定的斗殴地点良山镇某某加油站附近，见胡X1方人员持枪、刀、棍等准备斗殴时，仍留在现场并手持木棍跟随在胡X1身边，其主观上具有积极参加聚众斗殴的故意，应属积极参加者，构成聚众斗殴罪。聚众斗殴双方没有发生实际的斗殴行为和造成损害后果，并非自动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果发生，而是因意志以外的公安出警致未能得逞。上诉人周XX参与的聚众斗殴犯罪不应认定为犯罪中止，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

　　关于上诉人周XX及其辩护人所提周XX系从犯、初犯、偶犯，具有自首情节和抓获盗窃人员的积极表现的上诉理由和辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。

　　综上所述，原判认定上诉人周XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判对上诉人周XX在共同犯罪中的次要作用等情节未予充分考虑，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第(四)项，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2019)赣0502刑初272号刑事判决。

　　二、上诉人周XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年3月25日起至2020年3月24日止。)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　罗XX

　　审判员　　潘XX

　　审判员　　林　红

　　二〇一九年十一月二十六日

　　书记员　　钟XX