提供劳务时遭第三方侵权该如何主张权利？

　　【基本案情】2019年7月18日，江苏正气浩然律师事务所接受GX的委托，指派杨权法律师担任GX诉XX公司健康权纠纷一案的代理人。接受指派任务后，本律师基于委托人GX提供的资料以及GX家属的陈述，梳理本案的基本案情如下。

　　2019年5月1日，GX与XX公司签订《用工协议》一份。双方约定，GX自2019年5月1日至2020年4月30日间为XX公司提供清扫保洁劳务，每月劳务报酬为2020元。GX因已超过法定退休年龄，不涉及缴纳社会保险相关事宜。GX作业时段、来回途中，必须穿戴环卫服装标记，遵守交通规则，拖车严禁逆向行驶，随时保持高度的注意力，安全作业，如出现交通事故，受伤或者生病等现象，一切责任均由GX自负，与XX公司无关，XX公司只承担意外险。

　　2019年6月1日14时35分左右，GX在W区L镇阳光路136号段从事保洁劳务时，遭遇G1驾驶电瓶三轮车沿阳光路东XX非机动车道由南向北行驶至事发地段，被其撞到，倒地受伤。当日16时11分，GX随即被送往L镇卫生院接受治疗。当日17时10分，GX被送往W人民医院(南院)进行治疗。经诊断，GX的伤情为左颞枕顶硬膜外血肿、脑疝、局灶性大脑挫裂伤、左颞骨顶骨骨折、肺部感染。2019年7月5日，GX出院。

　　2019年6月1日，G1为GX垫付医药费1000元。当日，XX公司亦为GX垫付医药费5000元。2019年6月5日，G1为GX垫付医药费20000元。2019年6月14日，G1又为GX垫付医药费10000元。2019年6月17日，W交通警察大队对上述事故作出《道路交通事故认定书》，认定G1应承担该事故的全部责任，GX不承担该事故责任。事发后，GX未与G1就交通事故赔偿事宜达成协议。

　　【审理情况】2019年8月26日，本律师代GX向W区人民法院递交起诉材料，要求判令XX公司支付GX医药费、住院期间伙食补助、交通费等各项费用141735.8元。2019年10月30日下午，W区人民法院公开开庭审理本案。庭审中，本律师向法庭递交如下证据：1.《用工协议》一份(证明目的：自2019年5月1日至2020年4月30日，GX与XX公司之间劳务关系);2.《道路交通事故认定书》一份(证明目的：GX在提供劳务时因G1的过错发生交通事故，GX对本次事故不承担责任);3.W人民医院住院病人费用清单、XX公司出具的发票、W人民医院住院收费票据、疾病诊断证明书(证明目的：GX已支付医药费139535.8元);4.W人民医院(南院)出院记录(证明目的：GX入院治疗期间为34天)。本案经过庭审后，XX公司与G1协商确定，G1此前垫付的31000元医药费作为XX公司的垫付款项，XX公司今后向G1追偿时对该笔款项作出相应扣除。GX对此予以认可，确认XX公司已垫付的金额合计为36000元。

　　2019年11月20日，W区人民法院作出民事判决书：被告XX公司应赔偿原告GX141735.8元，扣除其已支付的36000元，余款105735.8元由被告XX公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付原告GX。

　　【律师分析】本案系因GX在提供清扫劳务过程中遭受交通事故伤害而引发的争议。本案中需要明确的几个基本问题在于，GX受到交通事故伤害，能否申请工伤认定?GX就所受事故伤害，如何主张权利较为妥当?

　　一、GX能否申请工伤认定?

　　对于这一问题的回答，首先要看GX是否具备劳动者的身份，或者说，GX与XX公司之间是否形成劳动关系。对此，GX与XX公司签订的《用工协议》中并未言明双方究竟是劳动关系，还是雇佣关系。但是，本案之所以不作工伤案件处理，是因为GX与XX公司订立《用工协议》时已经超过法定退休年龄。根据原人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发﹝2016﹞29号)第二条第二款之规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。本案中，XX公司仅仅投保了雇主责任险(商业保险)，并未按项目参加工伤保险。GX与XX公司签订《用工协议》时，已经年满65周岁，明显超过法定退休年龄，因此，其所受事故伤害的情形并不能适用前述规定，无法申请工伤认定。本案经原、被告双方确认，双方之间形成的即为雇用关系，认定双方为劳动关系既无事实依据，亦无法律依据。

　　二、GX应如何妥当地主张权利?

　　毫无疑问，本案系因道路交通事故所引发，GX以道路交通事故赔偿纠纷为由提起诉讼自然也会被法院受理。但从侵权人实际支付赔偿款能力的角度出发，原告GX以G1作为被告提起民事诉讼未必能够顺利获赔，即便是医药费也难以获得全额支付。在此情形下，我们须进一步考量，GX原系为XX公司提供劳务，基于正常的提供劳务，能够因此享受利益的为XX公司。因此，GX亦可向XX公司主张赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释﹝2003﹞20号)第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从该款规定来看，雇员在从事雇佣活动中遭第三人侵权造成损失后，就如何主张赔偿享有选择权，其可选择要求第三人赔偿，亦可要求雇主赔偿。但是，赔偿主体一经确定后，赔偿权利人不得再以赔偿金无法全额获赔而转向另一方主张赔偿。换言之，GX若选择要求G1赔偿的，则无法再要求XX公司赔偿;同样的，GX选择了要求XX公司赔偿的，亦不得再要求G1赔偿。

　　本案的诉请之所以能够法院支持，原因在于，GX在发生交通事故后，并未与G1赔偿金额达成一致。GX虽然在事故发生后获得G1垫付的部分医药费，但终究不属于双方就赔偿事宜达成的一致意见，且是在承办交警的协调下向GX作出的支付行为。因此，GX请求雇主XX公司赔偿损失是适宜的。

　　基于GX需要支付高额医药费的实际，等到GX伤情稳定再行申请鉴定一并主张所有赔偿费用，同时寄希望于在此期间所产生的一应医疗费用全由雇主XX公司与GX协商确定具体数额会较为困难。为此，GX可先行匡算可以主张的相应费用，并先行主张不需要依据鉴定结论计算的相关费用。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释﹝2003﹞20号)第十七条第一款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。因误工费、护理费、必要的营养费以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金需要依照鉴定结论进行测算，GX可先不主张。因此，结合本案实际来看，GX已实际支付的医药费可先行主张，同时亦可主张住院伙食补助费、交通费。基于现行的计算标准，GX住院共计34天，故可按照50元/天×34天=1700元主张住院伙食补助费。GX的伤情较为严重，虽未能提供因接受治疗所支付的交通费票据，其按照500元计算交通费亦在合理范畴之内。

　　【律师建议】如前所述，在雇佣关系中，因第三人侵权造成雇工人身受到伤害，雇工可选择要求侵权人赔偿损失，亦可选择要求雇主赔偿损失，但两条路径只可选择其中一条。前文已分析过，这里就不再赘述。需要特别说明一点的是，雇工在起诉之前需要保留好各项证据原件，如医院门诊病历、医院收费票据、医疗证明、用药清单、本人受伤之前的月收入明细等材料，以及雇工受伤原因的事实依据。因雇工受伤后需要支付交通费就医的，雇工也需要保留好支付交通费的票据原件。最后，雇工也须再斟酌一番，选择向哪一方主张赔偿更有利于自身合法权益的实现。