黄XX与福建XX公司、王XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：黄XX，男，1974年6月25日出生，汉族，住福建省仙游县。

　　委托诉讼代理人：王伟栋，福建群翔律师事务所律师。特别代理。

　　被告：福建XX公司

　　被告：王XX，男，1981年11月14日出生

　　被告：吴XX，女，1976年4月25日出生

　　原告黄XX与被告福建XX公司(以下简称工程公司)、王XX及吴XX因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

　　黄XX向本院提出诉讼请求，1.判令工程公司向黄XX返还工程款40万元;2.判令工程公司向黄XX支付违约金41万元(违约金计算办法：自2017年4月20日起按每日5000元暂计至2017年7月11日止);3.判令王XX、吴XX对工程公司上述债务承担连带责任;4.本案一切诉讼费用均由三被告负担。事实和理由：2016年1月18日，黄XX与工程公司签订《建筑工程施工合同》约定：工程公司承包黄XX的莆田XX亭别墅土建、室内外装修。2017年2月18日，黄XX与工程公司又签订《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》约定：工程公司应于2017年4月20日前将莆田豪宅建筑、室内装潢项目交付给黄XX使用，逾期按工程公司违约处理，工程公司须支付给黄XX违约金5000元天。期间，黄XX陆续向工程公司的原法定代表人吴XX的银行帐号上支付工程款共计111.5万元，但工程公司却未按照约定在2017年4月20日之前完成施工并交付使用。鉴于工程公司仅完成了一部分工程量，且部分工程不合格，仍然需要返工，黄XX已预付的工程款远远大于工程公司完成的工程量，工程公司至少应退还40万元。另根据补充合同的约定，工程公司应向黄XX支付违约金41万元。王XX、吴XX系工程公司原发起人和股东，王XX且为涉案工程的完成施工并交付使用的保证人。涉案工程款实际支付时均打入了股东吴XX的个人账户而非工程公司账户，可见公司财产与个人财产完全混同。故此，王XX及吴XX个人应对工程公司该项债务承担连带责任。故诉至法院，提出上述诉讼请求。

　　被告工程公司、王XX辩称，原告的起诉没有事实及法律依据，1.本案的被告工程公司是本案的承包人，被告王XX、吴XX不是承包人，王XX的签名仅属于履行职务的签名;2.原告的建房性质属于农村自建，没有经过政府审批属于违章建筑，该合同属于补充合同，应属于无效;3.即使合同有效，也是原告没有按照约定支付工程款，并非被告违约，合同约定的120万元只是暂定的价款，并非实际的价款，合同第6条约定施工及装修的价款应适用(2014)年21号《福建省建筑工程材料预算价格编制管理办法》执行，按定额计算，如果变更的项目不能按照定价，需按照市场价面议，结算时应另加有关费用，因本案实际施工过程中，原告改变设计，随意增加施工量，被告的实际施工价款已经达到200多万元，原告拒不按照合同约定的定额计算实际价款，故原告行为违约;4.原告的诉讼请求有些不属于事实，工程质量没有问题，原告没有提供证据证明质量有问题，支付款应当以实际汇款为主。

　　被告吴XX辩称，我与王XX之间不是夫妻关系，当时我和王XX是谈恋爱的关系。起初王XX叫我担任工程公司的法定代表人，工程公司借用我个人账户来进行收支，与我无关，我个人的银行卡在王XX的手上，该债务应该由公司承担，与我个人无关。我没有参与涉案的建设工程施工，请求法院驳回黄XX对吴XX的诉讼请求。

　　在本院审理过程中，黄XX在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

　　1.黄XX的身份证复印件一份。欲证明：原告的主体适格。

　　2.2016年1月18日《建筑工程施工合同》、2017年2月18日《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》各一份。欲证明：黄XX与被告之间建筑施工合同关系，关于莆田XX亭别墅的建筑、室内装修及其他事项的约定。

　　3.借记卡账户历史明细清单一份。欲证明：黄XX于2016年3月31日至2017年4月23日间共预付给工程公司原法定代表人吴XX银行账户上工程款共计XXX元。

　　4.厦门市市场监督管理局的私营公司基本信息一份。欲证明：被告公司的股东、股权及法定代表人，签订合同时候尚未批准资质。

　　被告工程公司及王XX对黄XX提供的证据质证时认为：

　　对证据1没有异议。对证据2真实性没有异议，但对证明对象及内容有异议，合同并非原告与三个被告之间存在建筑施工合同关系，承包人是工程公司，盖的公章也是工程公司，与被告王XX、吴XX之间不存在建筑施工合同关系，同时合同证明该工程预计价款为120万元，实际价款按照合同第6条约定进行计算，如果无法按照该定额计算，应该双方面议。对证据3真实性无异议，但是清单上没有显示名字，无法证明是原告向被告支付工程款，原告应补充证据证明。对证据4真实性无异议，王XX是公司的股东及监事，只是履行公司行为，农村建筑不需要具备资质。

　　吴XX对黄XX提供的上述证据的真实性均无异议。

　　本院审查认为，工程公司、王XX、吴XX对黄XX提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议，本院予以确认。工程公司、王XX对黄XX提供的证据2的证明对象有异议，至于能否证明原、被告的主张，待下面争议焦点中予以论述。

　　工程公司及王XX在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

　　1.《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》一份，欲证明：合同上承包人处加盖了工程公司的印章，且王XX作为法定代表人签字，与《建筑工程施工合同》相一致，王XX履行的是职务行为。

　　2.工程公司的企业基础信用报告一份。欲证明：在2017年7月11日变更之前，王XX是公司的股东及监事，吴XX是公司的股东及法定代表人，王XX、吴XX均是履行职务的行为。

　　黄XX对工程公司提供的上述证据1质证时认为真实性有异议。2017年2月18日，王XX在补充合同上签字的时候没有盖章，抬头的承包人是王XX个人，工程公司的印章是后来补盖的，应该以黄XX提供的《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》为准。对证据2质证认为真实性无异议，2017年7月11日，刚好是在原告方到厦门市场监督管理局调取信息后做了变更，王XX、吴XX明显是为了逃避和推脱责任。

　　吴XX对工程公司提供的证据均无异议。

　　本院审查认为，黄XX对工程公司提供的证据2的真实性无异议，本院予以确认。对工程公司提供的证据1的真实性有异议，至于能否证明原、被告的主张，待下面争议焦点中予以论述。

　　吴XX在本院审理期间，未向本院提交证据。

　　在本院审理期间，双方当事人对工程公司完成的工程量有争议，故此，工程公司于2017年9月19日申请对其完成涉案工程施工的总造价进行评估鉴定，但因工程公司在法定期限内拒绝交纳鉴定费，故福建天泽司法鉴定所于2017年12月28日，把收到的材料退回本院。2018年1月29日，由黄XX就涉案由工程公司承包已完成的“莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目”工程量造价提出申请进行司法评估鉴定。本院依法委托福建XX公司进行鉴定，并于2018年6月29日作出《工程造价鉴定书》。鉴定意见为：工程公司承包莆田XX亭黄XX别墅已施工工程造价为726981元;黄XX为此垫付鉴定费30000元。

　　黄XX对上述《工程造价鉴定书》无异议。

　　工程公司对《工程造价鉴定书》质证认为，该鉴定结论不客观，鉴定费支出属于黄XX的举证成本，应该由黄XX承担。

　　吴XX对《工程造价鉴定书》质证认为不清楚。

　　本院审查认为，《工程造价鉴定书》的鉴定结论，是由法院委托有资质的单位进行鉴定所作出的结论。工程公司、王XX、吴XX对《工程造价鉴定书》虽有异议，但因其没有提供相反的证据予以反驳，故此，对《工程造价鉴定书》所证明的事实，本院予以认定。

　　根据双方诉辩情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点如下：1.工程公司是否应返还给黄XX工程款40万元?2.工程公司是否应承担逾期交付工程的违约金?3.王XX、吴XX对工程公司的债务是否应承担连带偿还责任的问题?

　　围绕上述焦点，双方当事人陈述意见如下：

　　原告认为，1.原告与被告之间的建设施工合同关系是双方真实意思的表示，应当得到法律的保护，工程实际上是王XX施工的，工程款是吴XX收取的，故三被告均应承担返还工程款的责任，关于返还工程款的具体计算事实和法律依据，起诉时候根据原告的测算差不多是40万元，《工程造价鉴定书》也印证了，接近原告的诉求;2.对于违约金问题，是在主合同签订之后，双方对于工程没有推进，基于协商的基础上，所签订的补充合同，是双方真实的意思表示，所以被告应该按照协议的约定承担违约的责任。被告认为2017年4月20日已经将涉案标的物交付原告，但是没有提供证据证明;3.王XX、吴XX既是工程的实际施工人，也是公司的股东，吴XX还是公司的法定代表人，工程款也是转入法定代表人个人的银行卡，并未进入公司账户，可见公司财产与个人财产完全混同，所以应该承担连带责任。

　　工程公司及王XX认为，1.王XX、吴XX不是本案的适格被告，根据合同，承包人明确为工程公司，王XX只是作为代理人签字，原告提供的补充合同也写明，仅约定工程交付的日期，违约责任，下方也写明工程公司，王XX的签字与承包合同上的签字方式相同，原告没有提供任何证据证明王XX、吴XX是挂靠工程公司，也没有必要挂靠工程公司，更没有证据证明是夫妻，我方提供的补充协议，承包人工程公司也在上面加盖公章，可以证明案涉工程承包人是工程公司，工程公司也对王XX的签字加以追认，吴XX收取款项，更无法证明是王XX和吴XX共同承包;2.原告没有提供证据证明工程公司没有完成相应的工作，鉴定结论只能证明工程公司完成的工程量是728961元，根据补充合同约定交付日期是2017年4月20日，但4月23日原告仍支付工程款，我方收到工程款XXX元，并非原告诉称的XXX元;3.原告起诉的违约金也没有事实及法律依据，根据补充合同的约定，逾期违约金是2017年4月20日之后开始算起，但是2017年4月20日双方已经解除了合同，工程公司已经退场，原告交付他人施工，原告在诉求里没有要求2017年4月20日之后的违约金，4.本案的工程公司不但没有违约，相反原告存在违约，根据合同工程款是按进度支付，应在2016年的1月22日支付第一笔工程款，但是原告是在3月31日支付20万元，4月9日支付10万元，原告逾期支付工程款的行为直接延误被告施工的进度。

　　吴XX的意见与工程公司、王XX的意见一致。

　　围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：

　　一、工程公司是否应返还给黄XX工程款40万元?

　　本院认为，2018年6月29日，福建XX公司作出《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：工程公司承包莆田XX亭黄XX别墅已施工工程造价为726981元。虽然工程公司对该鉴定意见有异议，但没有提供证据予以反驳，故本院对涉案《工程造价鉴定书》的鉴定意见予以采信，对工程公司实际完成涉案的工程量造价为726981元的事实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。”因工程公司原法定代表人吴XX已收取黄XX预付工程款共计XXX元，对抵工程公司已完成的工程量造价726981元，故此，工程公司多收取工程款388019元应返还给黄XX。

　　二、工程公司是否应该承担逾期交付工程违约金的问题?

　　本院认为，2016年1月18日，发包人黄XX与承包人工程公司及其代表王XX签订《建筑工程施工合同》约定：“总工期为7个月即210日。承包人必须全面按期或提前完成约定工期，承包人若无故延误工期或无法按时完成进度计划，发包人有权采取相应的措施补救工期，所发生的费用由承包人负担，且不能免除承包人各项合同责任。”在黄XX提供的2017年2月18日《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》第1条约定：“工程项目交付使用时间，工程项目承包人无条件于2017年4月20日前将莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目交付给发包人使用，逾期按承包人违约处理，承包人须支付给发包人违约金5000元∕天。第2条约定：发生争议，双方约定协商不成时，可以向工程项目所在地法院仙游县人民法院起诉等。发包人黄XX个人签名，承包人工程公司王XX个人签名盖指印注并没有加盖工程公司的公章。”而工程公司及王XX提供的《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》中承包人有王XX签名及盖上工程公司的公章。根据上述补充合同的约定，可证实双方就涉案的违约金问题已作了明确的约定。故此，工程公司因未按期交付所承包的工程项目，依法应承担支付违约金的民事责任。因双方当事人所约定的违约金偏高，本院酌情予以调整。违约金的计算办法调整为自2017年4月21日起以所欠应返还的工程款388019元为基数，按月利率2%计算至欠款还清之日止。

　　三、王XX、吴XX对工程公司的债务是否应承担连带偿还责任的问题?

　　本院认为，2017年2月18日，王XX个人与黄XX签订了《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》的约定，王XX个人保证于2017年4月20日前完成交付工程公司所承包的涉案工程项目，王XX作为工程公司的股东，其自愿作为涉案工程的完成施工人并交付使用的承包人，故应对本案的工程公司所负的债务承担连带偿还责任。吴XX作为工程公司主要股东及公司原法定代表人，涉案工程款XXX元均汇入吴XX个人账户上，可见工程公司财产与其吴XX个人财产完全混同。依据《中华人民共和国民总则》第八十三条第二款规定：“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”本案工程公司的出资人王XX、吴XX在出资后，并不遵循法律规定的出资人与营利法人之间独立的分权制衡的治理结构，而是通过控制其所出资的营利法人，为逃税或逃避债务，以个人的名义收取工程款，形成公司与股东个人财产混同、账目混同、业务混同，应视为股东与公司人格混同。因王XX与吴XX作为工程公司出资人和发起人存在滥用营利法人的独立地位和有限责任，严重损害债权人黄XX的利益，应当对营利法人工程公司的债务承担连带责任。故此，黄XX请求王XX、吴XX应对工程公司的债务承担连带偿还责任的主张，本院予以支持。

　　经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下：

　　2015年4月29日，由王XX认缴出资490万元，由吴XX认缴出资510万元，共计1000万元，向厦门市思明区市场监督管理局注册成立营利法人福建XX公司。2015年6月2日，王XX实缴出资490万元，占出资比例49%，吴XX实缴出资510万元，占出资比例51%，并担任公司法定代表人。2016年1月18日，承包人工程公司在莆田与发包人黄XX签订《建设工程施工合同》，约定由工程公司承包建筑黄XX的“莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目”;工程名称为莆田XX亭别墅土建、室内外装修;工程承包范围和内容为建筑及室内装修总承包，含地基、土建、外墙真实涂喷涂、室内装修及主材，不含家具电器、灯具、空调、智能化系统及庭院园林;建筑工程水电、土建，工程建筑面积700平方米，预计120万元;室内装修部分，包工包料包主材;约定工期7个月其中主体工程2个月全部封顶，装修5个月;承包人必须全面按期或提前完成约定工期，承包人若无故延误工期或无法按时完成进度计划，发包人有权采取相应的措施补救工期，所发生的费用由承包人负担，且不能免除承包人各项合同责任等。合同签订后，黄XX分别于2016年3月31日、2016年4月9日、2016年7月7日、2016年9月2日、2016年10月17日、2016年12月2日、2017年1月12日、2017年4月23日，分别汇入吴XX个人银行卡账号上20万元、10万元、30万元、15万元、20万元、7.76万元、5万元及1.5万元，上述合计109.26万元。2017年2月18日，发包人黄XX与承包人王XX个人签订《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》第1条约定：“工程项目交付使用时间，工程项目承包人无条件于2017年4月20日前将莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目交付经发包人使用，逾期按承包人违约处理，承包人须支付给发包人违约金5000元∕天。第2条约定：发生争议，双方约定协商不成时，可以向工程项目所在地法院仙游县人民法院起诉等。事后，因工程公司未按期交付所承包的工程项目，当事人双方引起纠纷。故此，黄XX于2017年7月20日诉至本院请求处理。

　　另查明，2017年7月11日，王XX与吴XX在厦门市思明区市场监督管理局对工程公司股权转让变更登记。王XX其股权以400万元转让给李XX，吴XX其股权以490万元分别转让给苏XX300万元，转让给李XX190万元，由李XX任工程公司法定代表人。

　　在本院审理期间，即2018年1月29日，黄XX就涉案由工程公司承包其施工完成的“莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目”的工程量造价提出申请进行司法评估鉴定。2018年6月29日，福建XX公司作出《工程造价鉴定书》，鉴定结论：工程公司承包莆田XX亭黄XX别墅已施工工程造价为726981元;黄XX为此垫付工程造价鉴定费30000元。

　　在本院审理期间，黄XX于2017年10月9日向本院提出财产保全的申请，本院依法作出2017闽0322民初4498号民事裁定书，裁定查封吴XX所有的坐落于厦门市XX2012XP07地块15层1534单元的房地产(房产权证号：闽20**厦门市不动产证明第XXX号)。

　　综上所述，本院认为，黄XX与工程公司签订《建设工程施工合同》及黄XX与王XX补充签订的《关于签订莆田XX亭豪宅建筑、室内装潢项目协议书的补充合同》，系双方的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系，应认定合法有效。工程公司作为承包人应按照施工合同的约定进行工程建设，黄XX作为发包人应当支付相应的工程款。根据上述争议焦点的分析，对黄XX合理的诉讼请求，本院予以支持;对其不合理的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七十六条、第八十三条第二款、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十三条之规定，判决如下：

　　一、被告福建XX公司在本判决生效后十日内返还给黄XX工程款388019元并支付违约金违约金计算办法为自2017年4月21日起以388019元为基数，按月利率2%计至欠款还清之日止。

　　二、王XX与吴XX对福建XX公司的上述债务承担连带偿还责任。

　　三、驳回黄XX其他的诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费为11900元，由福建XX公司、王XX及吴XX负担7600元，黄XX负担4300元;司法鉴定费30000元及财产保全费4570元，共计34570元由被告福建XX公司、王XX及吴XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

　　审判长 杨国地

　　人民陪审员 翁淑香

　　人民陪审员 陈瑞锦

　　二〇一八年八月二日

　　书记员 陈X