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借款五百万元,一审败诉,二审完全逆转翻案,漂亮的翻身仗!

上海市第一中级人民法院 (2016)沪01民终10742号

  民间借贷纠纷案

  (2016)沪01民终10742号上诉人(一审原告):陈XX,女,1968年6月30日生,汉族,住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人:曾智红,上海汉路律师事务所律师。委托诉讼代理人:邱XX,浙江利群律师事务所律师。被上诉人(一审被告):XX新能源股份有限公司,住所地浙江省XX市XX区XX街358号。管理人:浙江XXX律师事务所、温州XXXX会计师事务所。被上诉人(一审被告):吴XXX,男,1972年7月17日生,汉族,住浙江省台州市路桥区。被上诉人(一审被告):吴XX,男,1975年2月7日生,汉族,住上海市浦东新区。被上诉人(一审被告):上海XX船舶设备有限公司,住所地上海市浦东新区瑞庆路528号13幢。法定代表人:吴XX,董事长。被上诉人吴XX、上海XX船舶设备有限公司共同委托诉讼代理人:黄思浩,北京市世纪(上海)律师事务所律师。被上诉人吴XX、上海XX船舶设备有限公司共同委托诉讼代理人:韩镪,北京市世纪(上海)律师事务所律师。上诉人陈XX因与被上诉人索日新能源股份有限公司(以下简称索日公司)、吴小X、吴XX、上海XX船舶设备有限公司(以下简称海帆公司)借款合同纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民二(商)初字第1064号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后,依法组成合议庭,于同年11月15日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈XX及委托诉讼代理人曾智红、邱素娟,被上诉人吴XX、海帆公司的委托诉讼代理人韩镪到庭参加诉讼。被上诉人索日公司、吴小X经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,故本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈XX上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,判决被上诉人索日公司、吴小X、吴XX、海帆公司共同归还借款本金248.8万元及利息(按还款时间、以月利率2%为标准分段计算至实际支付之日),或将本案发回一审法院重审。在本院二审庭审中,陈XX明确借款本金248.8万元的利息,从2015年2月6日起计算,按借条约定月利率2%计算至实际还款之日止。事实和理由:1、索日公司、吴小X是300万元共同借款人,吴小X是索日公司的法定代表人,其行为是能够代表索日公司的,且索日公司在借条上盖了公司印章,所以吴小X收到300万元借款,也应视为索日公司收到300万元借款。2、潘某是代吴小X还款,潘某在一审的陈述不是事实。第一,吴小X在一审书面答辩确认300万元借款已经还清,借条原件其已收回并销毁。吴小X的答辩与陈XX陈述的300万元已经归还等是一致的。第二,2011年6月吴XX账户转入潘某账户300万元,潘某账户在2011年12月打回吴XX账户300万元。所以一审中吴XX提供的潘某向其借款300万元的借条是在一审时签的,目的是应付本次诉讼。第三,吴小X和陈XX的短信内容与潘某的付款记录有一一对应关系,陈XX一审中提供的《公证书》、通讯录等可证明。第四,索日公司在2014年至2015年涉诉讼案件较多,在此情况下吴小X用潘某的银行账户进行资金体外流转符合常理。潘某曾是索日公司的监事,之后又担任索日公司董事长助理一职。与陈XX相同的出借人郏某、毛某,也是潘某代吴小X还款的,事实上只是用了潘某名字的银行卡,这已经形成了还款的惯例,所以潘某的代付对象是吴小X。3、一审审判程序违法。一审认定吴XX、海帆公司是共同借款人,但没有释明,导致陈XX要求吴XX、海帆公司承担还款责任的诉讼请求被驳回。所以吴XX、海帆公司是共同借款人,应当与索日公司、吴小X共同偿还债务。被上诉人吴XX、海帆公司共同辩称:不同意陈XX的上诉请求,请求二审法院驳回陈XX的上诉请求,维持一审判决。事实和理由:1、陈XX违反了禁止反言原则,一审中陈XX请求吴XX、海帆公司系担保责任,二审中陈XX将吴XX、海帆公司列为共同借款人。2、作为共同借款人,本案借款已经全部还清。2014年2月28日300万元的借款与吴XX、海帆公司没有任何关系。3、本案潘某所有的还款均系代吴XX归还,这节事实已经得到潘某、吴XX、吴小X的认可。4、即便300万元借款法律关系存在,也是吴小X个人与陈XX之间的法律关系,与本案其他当事人无关。索日公司与陈XX仅有本案400万元的借款,其中潘某的还款行为也应当视为归还本案400万元的行为。5、关于潘某与吴XX之间的借款法律关系,潘某与吴XX均已认可,是否归还,如何归还,与本案无关联性。被上诉人索日公司、吴小X没有发表答辩意见。陈XX向一审法院起诉请求:2014年2月28日索日公司、吴小X向陈XX借款300万元。同日,索日公司、吴小X收到陈XX300万元汇款后共同出具《借条》一份。同年3月10日,索日公司、吴小X在未偿还上述300万元的前提下,又向陈XX借款400万元。同日,索日公司、吴小X在收到陈XX所汇400万元后又共同向陈XX出具《借条》一份。截止至同年3月10日,索日公司、吴小X共向陈XX借款700万元。至同年8月25日,索日公司、吴小X的还款已超过300万元本金,故陈XX将2014年2月28日索日公司、吴小X出具的《借条》原件归还给吴小X。次日,索日公司归还20万元。同年8月28日,吴XX在索日公司、吴小X2014年3月10日的《借条》上作为担保人予以签字。同年9月2日,海帆公司在索日公司、吴小X2014年3月10日借条上作为担保人盖章。截止至起诉之日,700万元借款,索日公司、吴小X共归还451.2万元,尚欠借款本金248.8万元。海帆公司、吴XX系2014年3月10日《借条》相应400万元的担保方。故请求判令:1、索日公司、吴小X归还借款本金248.8万元及利息(按还款时间、以月利率2%为标准分段计算至实际支付之日);2、海帆公司、吴XX对索日公司、吴小X的上述还款责任承担连带担保责任。一审法院认定事实:陈XX处留存一份落款时间为2014年3月10日《借条》,载明“今向陈XX借到人民币肆佰万元正(4000000)月息2分。该借款汇入索日新能源股份有限公司:泰隆XXXXXXXXXXXXXXX1286”。该借条上有索日公司印章、吴小X签名、吴XX签字、海帆公司印章、应某签字。2014年3月10日,陈XX向索日公司账户汇付400万元。另,陈XX处留存一份落款时间为2014年2月28日《借条》复印件,该复印件上载明“今向陈XX借到人民币叁佰万元正(3000000)月息2分。借款企业索日新能源股份有限公司、借款人吴小X”。2014年2月28日,陈XX向吴小X账户支付300万元。2014年3月24日,索日公司向陈XX支付现金34.2万元。同年5月30日、6月30日潘某分别向陈XX转款50万元、100万元。同年7月2日,吴小X支付陈XX50万元。同年8月25日、26日,索日公司向陈XX转款70万元、20万元。同年9月11日、10月14日、10月17日潘某分别向陈XX转款20万元、7万元、8万元。同年11月3日,吴小X向陈XX转款6万元。同年12月9日、12月15日、12月18日、2015年1月31日、2月4日、2月6日,潘某分别向陈XX转款6万元、30万元、20万元、10万元、10万元、10万元。一审审理中,潘某作为证人出庭,表示2014年5月30日至2015年2月6日汇给陈XX的11笔款项均根据吴XX的指示代吴XX付款。陈XX申请对2014年3月10日《借条》上海帆公司印章印文的具体形成时间进行鉴定。一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行相关司法鉴定,鉴定结论为倾向认为海帆公司印章印文在索日公司印章印文形成之后一段时间形成。一审法院认为,本案的争议焦点:一、落款时间为2014年2月28日《借条》复印件所借款项是否存在;二、海帆公司、吴XX就2014年3月10日《借条》相应的借款系借款人还是担保人;三、潘某支付的款项应视为代哪方支付。就争议焦点一,陈XX提供2014年2月28日《借条》系复印件,索日公司否认其系借款人。吴小X确认与陈XX之间曾存在300万元借款关系,但否认系2014年2月28日陈XX所转款的300万元。吴小X并未提供证据证明陈XX另行还支付其300万元,鉴于陈XX提供的2014年2月28日300万元转款凭证的收款方即为吴小X。故法院认定陈XX于2014年2月28日转款给吴小X的300万元仅系陈XX与吴小X之间的借款。因陈XX无法提供其他证据证明有关利息约定,借贷双方均为自然人,故该笔借款应视为无息借款。就争议焦点二,海帆公司、吴XX在2014年3月10日《借条》上盖章、签字,并未注明其保证人身份或承担保证责任,且海帆公司、吴XX自认系上述400万元的共同借款人。通过司法鉴定,仅能说明海帆公司印章印文是在索日公司印章印文形成之后一段时间形成,并不能以此推翻海帆公司、吴XX系该400万元的共同借款人。法院认定海帆公司、吴XX系2014年3月10日《借条》所涉400万元的共同借款人。就争议焦点三,潘某自2014年5月30日至2015年2月6日向陈XX转款11笔共计271万元。潘某已出庭明确表示均根据吴XX的指示代吴XX向陈XX付款。陈XX未能提供潘某曾明确代付对象的有效证据。就陈XX提供的其与吴小X的短信记录,即使是真实的,陈XX与吴小X的意见也不能推翻潘某作为实际付款人的意见。吴XX与潘某之间款项的往来情况,2014年3月10日《借条》上海帆公司、吴XX笔迹形成时间、间隔期限,均不影响潘某作为271万元实际付款人的意见,故法院对陈XX调取吴XX与潘某之间款项往来、申请进行相关鉴定的申请不予准许。潘某作为证人已出庭作证,无需作为第三人参加本案诉讼。根据查明的转款情况,吴小X向陈XX转款56万元,索日公司共向陈XX转款124.2万元,潘某代吴XX向陈XX转款271万元。吴小X既是2014年2月28日陈XX所转的300万元借款的借款人,也是2014年3月10日《借条》载明的400万元的借款人之一,虽然吴小X称300万元借款已经全部归还给陈XX,但未提供证据予以证明。而吴小X支付的56万元没有特别指向,故应视为归还先生效的2014年2月28日300万元的借款本金,300万元借款本金尚欠244万元。索日公司不是300万元借款的借款方,对该笔借款无偿还义务。索日公司支付的124.2万元及潘某代吴XX支付的271万元应视为归还2014年3月10日《借条》所涉400万元借款本息的款项。根据陈XX提交的借款利息的计算方式,可见陈XX系将收到的款项冲抵借款本金,借款利息另行主张,且该计算方式并未加重借款人的付款责任,故法院将上述395.2万元(124.2万元及271万元)全部冲抵400万元借款本金,相应期间的借款利息由借款人再行承担。经核算,400万元借款本金余额为4.80万元,自陈XX借款实际支付之日即2014年3月10日至借款人一方最后一笔付款日即2015年2月6日,按照付款日期、按月息2%分段计算的利息总额为430,521.81元。就利息一节,因陈XX与吴小X之间300万元借款系无息借款且陈XX无其他有效证据证明借期,陈XX可随时要求归还,故吴小X应承担300万元借款本金余额244万元自陈XX起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期还款利息损失。400万元借款而言,截止至2015年2月6日已产生的利息为430,521.81元,剩余借款本金4.8万元可按2014年3月10日《借条》上约定的月息2%自2015年2月7日起继续计息。就陈XX主张要求海帆公司、吴XX对索日公司、吴小X的付款责任承担担保责任,无事实与法律依据,法院不予支持。吴小X未到庭应诉,放弃了对陈XX所主张之事实和证据进行辩驳的权利,对此可能产生的不利法律后果,应由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,作出判决:一、吴小X应于判决生效之日起十日内归还陈XX借款本金244万元;二、吴小X应于判决生效之日起十日内支付陈XX以244万元为基数自2015年3月13日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息;三、吴小X、索日公司应于判决生效之日起十日内共同归还陈XX借款本金4.8万元;四、吴小X、索日公司应于判决生效之日起十日内共同支付陈XX利息430,521.81元(截止至2015年2月6日);五、索日公司、吴小X应于判决生效之日起十日内支付陈XX以4.8万元为基数自2015年2月7日起至实际支付之日止按月利率2%计算的利息;六、驳回陈XX的其余诉讼请求。案件受理费28,218元、财产保全费5,000元及鉴定费22,300元,共计55,518元,由陈XX负担22,300元,由索日公司、吴小X负担33,218元。本院二审期间,陈XX为支持其上诉请求提交了如下证据:1、台州银行潘某XXXXXXXXXXX0142账户资金往来记录复印件。陈XX认为:2011年6月16日吴XX曾向潘某账户转账300万元,同年12月9日潘某账户向吴XX转账300万元,所以潘某所谓的欠吴XX300万元的借款事实早已经还清。陈XX还提出,其在一审时请求法院调查潘某账户的原件,但一审法院未允许。吴XX、海帆公司质证认为:对该证据的真实性、关联性均不予认可。潘某个人银行账户往来记录与本案没有关联性,系其与吴XX之间的债权债务关系,当事人本人已经确认,陈XX要求调取潘某个人银行账户往来记录的理由无依据。因陈XX无法调取潘某、吴XX相关银行账户的记录,法院依职权向台州银行查询2011年6月16日、12月9日潘某XXXXXXXXXXX0142账户与吴XXXXXXXXXXXXX0118账户的汇款记录。台州银行提供的转账凭证显示:2011年6月16日吴XXXXXXXXXXXXX0118账户转入潘某XXXXXXXXXXX0142账户300万元,2011年12月9日潘某XXXXXXXXXXX0142账户转入吴XXXXXXXXXXXXX0118账户300万元。陈XX质证认为:对法院依职权向台州银行查询调取的两张银行转账凭证的真实性无异议。该银行转账凭证证明潘某与吴XX300万元的款项已经结清,所以潘某在一审中的作证不是事实。吴XX、海帆公司质证认为:对法院依职权向台州银行查询调取的两张银行转账凭证的真实性无异议。但2011年6月16日吴XX账户转入潘某账户300万元系吴XX与潘某之间的借款;而2011年12月9日潘某账户向吴XX账户汇款300万元是海帆公司经营需要与潘某之间的走账,并非是潘某归还吴XX的上述借款。2、索日公司的工商登记信息。陈XX认为:该证据证明潘某在2011年时已经担任索日公司的监事,以后担任索日公司董事长助理,吴小X是索日公司董事长,可印证潘某一直在为吴小X还款。吴XX、海帆公司质证认为:对该证据的真实性没有异议,但与本案无关联性。潘某具体的工作职务与本案的借款没有关联性,吴小X、吴XX是两兄弟,潘某与这两人也熟悉。3、索日公司变更登记情况的工商材料,该资料显示,2011年8月18日浙江索日光电科技有限公司名称变更为索日公司。陈XX认为:索日公司原名为浙江索日光电科技有限公司。吴XX、海帆公司质证认为:对索日公司变更登记情况的真实性无异议。4、潘某与浙江索日光电科技有限公司2011年1月1日签订的《劳动合同书》、《保密及禁业限制合同》。《劳动合同书》显示供高级管理人员及技术人员使用,潘某从事管理岗位工作。《保密及禁业限制合同》显示,潘某为浙江索日光电科技有限公司的核心业务管理者。陈XX认为:其向二审法院申请调查令,向索日公司的管理人调取潘某与索日公司于2010年1月至2015年12月签订的劳动合同及潘某于上述期间在索日公司的任职情况。法院签发了调查令后,索日公司管理人仅提供了上述《劳动合同书》、《保密及禁业限制合同》。索日公司管理人称,索日公司进入重整程序后,大部分档案是索日公司自行保管的,吴小X、潘某至今仍在索日公司上班,管理公司的一切事务。吴XX、海帆公司质证认为:对《劳动合同书》、《保密及禁业限制合同》的真实性、关联性、合法性均不予认可,潘某本人的工作情况与本案无任何关联。5、中国XX公司路桥分公司的证明和缴费发票。陈XX认为:该证据证明1390658XXXX号码自2013年11月至今登记用户为陈XX(身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX),无变更登记记录,该手机号码至今仍是陈XX使用。吴XX、海帆公司质证认为:对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可,即便该手机号码是陈XX本人使用,其与吴小X的相关短信往来,也不能证明潘某是代吴小X还款。6、陈XX在二审中申请证人毛某出庭作证。证人毛某到庭陈述:2014年索日公司董事长吴小X向其借款,同年3月25日吴小X向其出具了150万元的借条,该借条上借款企业为索日公司,索日公司在借款企业处还盖了公司公章,吴小X在借款人处签了名,借款汇入账号为吴小X个人账户。毛某在当日将150万元汇入吴小X账户,后来吴小X电话告知还款让潘某打过来。2014年4月1日,毛某收到潘某从XXXXXXXXXXX0142账户打过来的150万元还款,吴小X将借条原件拿回去了。毛某也认识潘某,潘某在索日公司上班,是董事长助理。另外,吴小X的手机号码是1390657XXXX。毛某当庭出示了该借条的复印件和两张银行转账凭证原件。本院二审期间,吴XX、海帆公司针对陈XX的上述举证及毛某的出庭陈述等提交了如下证据:2014年7月30日台州银行转账凭证,吴小X银行账户汇入毛某银行账户118万元。吴XX、海帆公司认为:证人毛某出庭时称,其与吴小X的借款已经通过潘某的银行账户结算清楚,且不存在2014年7月30日吴小X银行账户汇入毛某银行账户118万元的事实。毛某的陈述存在虚假。陈XX质证认为:对该证据的真实性无异议。但只能证明吴小X与毛某之间的往来关系,与本案无关。证人毛某到庭陈述,2014年3月25日150万元的借款,之后是从潘某的银行账户还给了毛某。经对上述证据材料审查,并结合各方当事人的举证、质证意见,本院对陈XX及吴XX、海帆公司提供的上述证据认证意见如下:对陈XX提供的证据的真实性予以认可,且这些证据与本案事实之间具有关联性,能证明案件的相关事实,故本院均予以采纳;对吴XX、海帆公司提供的证据,因与本案不具有关联性,本院不予采纳。索日公司、吴小X在本院二审期间没有提交新证据。本院经审理查明:1、2014年2月28日《借条》复印件载明:今向陈XX借到人民币叁佰万元正(3000000)月息2分,该借款汇入吴小XXXXXXXXXXXX0020,借款企业索日新能源股份有限公司,索日公司在借款企业处盖了公司公章、吴小X在借款企业处签名,借款人处还有吴小X的签名。2014年3月10日《借条》载明:今向陈XX借到人民币肆佰万元正(4000000)月息2分,该借款汇入索日新能源股份有限公司:泰隆XXXXXXXXXXXXXXX1286,借款企业索日新能源股份有限公司,索日公司在借款企业处盖了公司公章、吴小X在借款企业处签名,借款人处有吴小X签名、吴XX签名、海帆公司的公章和应某签名。2014年2月28日《借条》复印件上索日公司的公司印章与2014年3月10日《借条》上索日公司的公司印章明显不同,而2014年2月28日《借条》复印件上索日公司的公司印章与2015年4月7日索日公司向一审法院提供的法定代表人身份证明书上的公司印章相似。2、对吴XX在一审时提供的潘某向吴XX借款300万元的借条,该借条落款时间为2011年6月14日。吴XX在本院二审庭审中承认,该借条是在2015年3月左右,即本案一审诉讼之后吴XX、潘某双方补签的。3、2016年5月17日郏某作为证人向一审法院陈述:2014年吴小X向其借款,同年2月19日吴小X向其出具了借到500万元的借条,月息2分,该借款汇入吴小XXXXXXXXXXXX0020,该借条上借款企业为索日公司,索日公司在借款企业处盖了公司公章,吴小X、应某在借款人处签了名。郏某在同年2月19日汇入吴小X账户200万元,在同年2月20日汇入吴小X账户300万元。后来吴小X通过索日公司的潘某于2014年2月25日还款给郏某500万元。另外,吴小X的手机号码是1390657XXXX。证人郏某的陈述有该借条的复印件和相关的银行转账凭证证实。4、一审庭审中陈XX提交了两份《公证书》。2015年4月15日上海市东方公证处出具的(2015)沪东证字第13915号《公证书》记载了陈XX所持有手机显示与联系人为吴小X(1390657XXXX)的短信记录:2014年4月4日10:42吴小X(1390657XXXX)收短信“董事长:转潘某XXXXXXXXXXX0142台州银行50万是吧”,10:43吴小X(1390657XXXX)发短信“是的,谢谢”;2014年8月13日17:36吴小X(1390657XXXX)发短信“潘某XXXXXXXXXXX0142台州银行股份有限公司”;2014年8月18日15:49吴小X(1390657XXXX)收短信“您好董事长请潘某转入台州银行账号XXXXXXXXXXXX5460陈XX谢谢收到请回复”,15:51吴小X(1390657XXXX)发短信“收到,谢谢您的帮助”。2015年4月15日上海市东方公证处出具的(2015)沪东证字第13916号《公证书》记载陈XX所持有手机(1390658XXXX)与显示联系人为吴小X(1390657XXXX)的短信记录:2015年2月5日17:03吴小X(1390657XXXX)发短信“明天给您10万,现不方便接电话”。次日即2015年2月6日,潘某台州银行XXXXXXXXXXX0142银行账户汇给陈XX10万元。经审理查明,除本院查明的事实外,一审判决认定的其余事实基本属实,本院予以确认。本院认为,本案的主要争议是:涉案的2014年2月28日300万元的借款人是谁,潘某转账支付的271万元系为谁还款。关于谁是2014年2月28日300万元的借款人的问题。首先,吴小X在一审中提交书面答辩状辩称,陈XX提供的2014年2月28日300万元银行转账记录系双方之间另外的资金往来,吴小X当初向陈XX出具的300万元借条与本案中的300万元借条复印件存在差异,原借条的借款人仅是吴小X,吴小X已分别通过银行汇款、现金等方式将300万元借款本息支付给陈XX,吴小X已将借条原件收回并销毁。而陈XX称,因当时索日公司、吴小X的还款已超过300万元本金,故其将2014年2月28日索日公司、吴小X出具的《借条》原件归还给吴小X。法院认为,吴小X拒不到庭参加一审、二审的法庭审理,也没有提供其归还300万元的相应证据,吴小X在一审中提交的书面答辩状称其向陈XX出具的300万元《借条》与本案中的300万元《借条》复印件存在差异,但对该300万元《借条》复印件上索日公司的公章和吴小X的两处签名的真实性没有提出异议。索日公司在一审庭审中对本案300万元《借条》复印件上索日公司公章和吴小X的两处签名的真实性,也没有提出异议。吴小X作为300万元借款的经办人,同时也是索日公司的法定代表人,其自认300万元《借条》的原件已经收回,作为300万元《借条》原件的持有人,如对300万元《借条》复印件所反映的借款主体有异议,《借条》原件的持有人负有举证责任,并到庭举证说明,而吴小X对此不仅没有到庭说明举证,对其称的300万元借款已经归还的情况亦未予举证。结合陈XX提供的银行转账凭证,本院采信陈XX的意见,2014年2月28日《借条》的原件已经还给吴小X,该《借条》复印件所涉的300万元借款是真实的,并与陈XX提供的2014年2月28日300万元银行转账凭证相关联。其次,尽管2014年2月28日《借条》是复印件,但该复印件上索日公司印章与索日公司2015年4月7日向一审法院提供的法定代表人身份证明书上的公司印章相似,并且索日公司的法定代表人吴小X在借款企业处和借款人处均签名,该《借条》的书写格式与2014年3月10日《借条》及其他出借人郏某、毛某的《借条》相同,借款企业均为索日公司,索日公司在借款企业处还盖了公司印章,借款企业、借款人处均有吴小X签名。本院认为,涉案借款的借款企业和借款人系共同借款人,吴小X作为索日公司的法定代表人亦有权要求出借人将钱款汇入其账户,故2014年2月28日《借条》所涉的借款人应为索日公司和吴小X,一审认定此节借款系吴小X的个人借款有误,本院予以纠正。关于潘某转账支付的271万元系为谁还款的问题。首先,从《公证书》所记载的陈XX与吴小X往来的短信内容看,证据证明陈XX手机号码为1390658XXXX,吴小X当时的手机号码为1390657XXXX。2014年4月4日吴小X收到陈XX发来的短信,内容为“董事长:转潘某XXXXXXXXXXX0142台州银行50万是吧”,吴小X回复短信内容是“是的,谢谢”;2014年8月13日吴小X发短信给陈XX,内容为“潘某XXXXXXXXXXX0142台州银行股份有限公司”;2014年8月18日吴小X收到陈XX发来的短信,内容为“您好董事长请潘某转入台州银行账号XXXXXXXXXXXX5460陈XX谢谢收到请回复”,吴小X回复短信内容为“收到,谢谢您的帮助”;2015年2月5日吴小X发短信给陈XX,内容为“明天给您10万,现不方便接电话”。次日即2015年2月6日,潘某台州银行XXXXXXXXXXX0142银行账户汇给陈XX10万元。从以上的短信内容及汇款情况可以看出,潘某名下的台州银行XXXXXXXXXXX0142银行账户经常被用于吴小X和索日公司汇款走账。其次,从潘某在索日公司任职看,潘某在一审庭审中自认其在索日公司工作,潘某的《劳动合同书》、《保密及禁业限制合同》显示其系索日公司的高级管理人员,索日公司的工商登记信息证明潘某曾担任索日公司的监事,且其他出借人称潘某是索日公司的董事长助理,所以本院认为可以认定潘某当时系索日公司的高级管理人员。第三,从其他出借人郏某、毛某的还款情况看,郏某的500万元、毛某的150万元,都是通过潘某台州银行XXXXXXXXXXX0142银行账户归还的。第四,从潘某出具300万元借条看,潘某在一审出庭时称,2011年其向吴XX借款300万元,2014年根据吴XX指令先后向陈XX汇款270余万元。吴XX向一审法院提供了落款时间为2011年6月14日的潘某向吴XX借款300万元的借条、2011年6月16日吴XXXXXXXXXXXXX0118账户转入潘某XXXXXXXXXXX0142账户300万元台州银行的转账凭证。二审法院调取了台州银行提供的转账凭证,2011年6月16日吴XXXXXXXXXXXXX0118账户转入潘某XXXXXXXXXXX0142账户300万元,在2011年12月9日潘某XXXXXXXXXXX0142账户转入吴XXXXXXXXXXXXX0118账户300万元。对此,吴XX辩称银行汇款不是借款、还款关系。当二审法院认为需对2011年6月14日潘某向吴XX借款300万元的借条进行相关鉴定时,吴XX承认该借条系本案一审诉讼之后双方补写的。综上,根据二审法院依职权调取的潘某、吴XX的银行账户汇款记录,潘某银行账户在收到吴XX银行账户汇入的300万元后,间隔约半年时间,吴XX银行账户收到潘某银行账户汇入的300万元,二者金额相同。吴XX提出其向潘某汇300万元是公司经营需要与潘某之间的走账,但吴XX对此未予举证并作出合理的解释。所以本院认为,潘某、吴XX之间300万元借款的真实性难以采信,潘某向陈XX转账的271万元应视为代吴小X和索日公司的还款。另外本院注意到,对2014年3月10日《借条》400万元的借款,陈XX2015年3月30日起诉状将索日公司、吴小X、吴XX、海帆公司及应某作为共同借款人起诉。陈XX2016年5月17日变更了起诉状,将索日公司、吴小X作为700万元借款共同借款人,将吴XX、海帆公司作为400万元借款的担保人。从2014年3月10日400万元《借条》的形式要件看,吴XX、海帆公司等盖章、签名位于借款人吴小X处。据陈XX称,当时是根据其要求,在出借款项几个月后吴XX、海帆公司作为400万元借款的担保人在借条上盖章、签名。而据吴小X书面答辩称,索日公司因生产需要借款,与陈XX协商后,其同意借款并要求增加借款人数,以保证其资金安全,故索日公司、吴小X、吴XX、海帆公司及应某于2014年3月10日向陈XX出具400万元借条。经一审法院委托鉴定,海帆公司印章印文在索日公司印章印文形成之后一段时间形成,所以也不能完全排除当时吴XX、海帆公司作为担保人的意思存在。因为该《借条》上并没有明示吴XX、海帆公司愿为该笔债务担保的内容,且吴XX、海帆公司在法院审理中自认系400万元的共同借款人,据此一审认定吴XX、海帆公司系400万元钱款的共同借款人并无不当。但是,对诉状中所列当事人存在瑕疵,主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法官可以告知当事人存在瑕疵情况及要求其变更的具体要求。经释明后,当事人拒绝纠正的,法院可以视具体情况进行相应的处理。释明是法官的一项审判职责,而一审并没有向陈XX释明,确存在不当。鉴于涉案的相关事实在一审诉讼中已经查明,且吴XX、海帆公司在诉讼中自认系400万元的共同借款人,结合陈XX在一审时的诉讼请求及二审的上诉请求,为减少诉讼主体各方的讼累,二审根据本案查明的事实及本案的具体情况予以判决。根据本案查明,陈XX共出借700万元,吴小X向陈XX转款56万元,索日公司共向陈XX转款124.2万元,潘某向陈XX转款271万元,陈XX共收到还款451.2万元,陈XX还有248.8万元借款本金没有得到归还。索日公司、吴小X既是2014年2月28日《借条》300万元借款的借款人,也是2014年3月10日《借条》400万元的借款人之一,虽然吴小X称300万元借款已经全部归还给陈XX,但未提供证据予以证明。而吴小X支付的56万元、索日公司支付的124.2万元、潘某支付的271万元,在归还前述钱款时不足以清偿全部债务且指向不明确,债权人有权认定先归还哪一笔债务,且根据相关的司法解释也应按照债务到期先后顺序冲抵,故应认定上述还款归还先出借的2014年2月28日300万元的借款本金,余下的151.2万元再归还2014年3月10日《借条》载明的400万元的借款。这样认定,也与陈XX、吴小X关于归还300万元《借条》原件的相关陈述能相印证。400万元的借款在扣除了151.2万元后,借款本金尚欠248.8万元,陈XX上诉请求索日公司、吴小X、吴XX、海帆公司共同归还借款本金248.8万元的主张应予支持。陈XX上诉请求借款本金248.8万元的利息,从2015年2月6日起计算,按借条约定月利率2%计算至实际还款之日止的主张亦予以支持。综上所述,陈XX的上诉请求成立,应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、撤销上海市浦东新区人民法院(2015)浦民二(商)初字第1064号民事判决;二、被上诉人索日新能源股份有限公司、吴小X、吴XX、上海XX船舶设备有限公司应于本判决生效之日起十日内共同归还上诉人陈XX借款本金248.8万元;三、被上诉人索日新能源股份有限公司、吴小X、吴XX、上海XX船舶设备有限公司应于本判决生效之日起十日内共同支付上诉人陈XX以248.8万元为基数自2015年2月6日起至实际支付之日止按月利率2%计算的利息。一审案件受理费28,218元、财产保全费5,000元及鉴定费22,300元,二审案件受理费28,218元,共计83,736元,由被上诉人索日新能源股份有限公司、吴小X、吴XX、上海XX船舶设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周理庸审判员  王 敬审判员  顾克强

  二〇一七年一月十六日书记员  张 庆附:相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。


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基本信息

裁判日期:2017/01/16 星期一 00:00:00

审理法院:上海市第一中级人民法院

案      号:(2016)沪01民终10742号

标      的:5000000元

参与本案的律师

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