周XX与中国XX公司、张X机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

　　江苏省无锡市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2016)苏02民终2032号

　　上诉人(原审被告)：保险公司。

　　被上诉人(原审原告)：周XX。

　　被上诉人(原审被告)：张X。

　　委托诉讼代理人：李坚，江苏XX律师。

　　上诉人保险公司(以下简称保险公司)因与被上诉人周XX、张X机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠民初字第02706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　保险公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：根据商业三者险合同约定，周XX医疗费中的非医保用药不应由保险公司承担。

　　周XX辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　张X辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　周XX向一审法院起诉请求：保险公司先在交强险范围内承担全部赔偿责任，超出部分再由保险公司在商业险内承担90%的赔偿责任，不足部分由张X承担赔偿责任，张X垫付款1167元和保险公司垫付款10000元在本案中一并处理，并由保险公司、张X承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2014年8月1日19时05分许，张X驾驶苏B×××××号小客车行驶至政和大道XX西侧路段时，与行人周XX相撞，致周XX受伤。交警部门认定，张X负事故的主要责任，周XX负事故的次要责任。现周XX诉至法院，主张医疗费58142.40元、住院伙食补助费24天×20元=480元、营养费90天×20元=1800元、护理费90天×60元=5400元、误工费24150元+(65000元÷12月-1500元)=28067元、残疾赔偿金34346元×17年×10%=58388.20元、精神损害抚慰金4500元、交通费250元。

　　一审法院认定事实：2014年8月1日19时05许，张X驾驶号牌号码为苏B×××××号小型客车沿政和大道由东向西行驶至政和大道XX西侧路段时，遇行人周XX由南向北横穿道路时发生碰撞，造成周XX受伤的交通事故。经无锡市公安局交通警察支队惠山大队交通事故认定书认定，张X负事故的主要责任，周XX负事故的次要责任。苏B×××××号小型客车车主为张X，事故时由其本人驾驶，该车在保险公司投保了交强险、50万元的商业第三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。

　　事发后，周XX被送至医院进行救治，住院共计24天。张X、保险公司分别为周XX垫付1167元、10000元。诉讼中，本院应张X申请，依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2015年12月9日出具鉴定意见：周XX左下肢丧失功能10%以上(未达25%)评定为十级伤残;误工期评定为180天、护理期90日，营养期90日为宜。

　　庭审中，经双方充分举证质证，一审法院对双方均无异议的交通费予以认定。针对医疗费，保险公司对真实性无异议，但要扣20%的非医保用药，张X对医疗费无异议，但不同意保险公司扣非医保用药。针对住院伙食补助费、营养费、护理费，保险公司、张X对期限无异议，但认为标准应分别为每天18元、15元、50元;针对误工费，保险公司、张X认为期限无异议，标准由法院依法认定;关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，保险公司认为周XX关节丧失功能不能构成伤残，不予认可，张X对伤残等级无异议，但对损失不予认可。该院认为，保险公司要求扣除医疗费中的非医保用药，但未能提供非医保用药的项目和金额，应当承担举证不能的法律后果，故周XX主张的医疗费法院予以支持;关于住院伙食补助费，营养费、护理费，周XX主张的标准均在合理范围内，法院予以支持;关于误工费，综合周XX提供的返聘合同、证明、银行交易记录，可证实周XX年收入为65000元，周XX主张2014年度减少收入24150元和2015年一个月减少收入3917元即24150元+(65000元÷12月-1500元)=28067元在合理范围内，法院予以支持;关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，无锡中诚司法鉴定所司法鉴定意见书系在审查文证资料，并结合其检验及阅片的基础上作出，该鉴定结论合法有效，法院予以确认，保险公司抗辩周XX不构成十级伤残的意见法院不予采信。周XX主张的残疾赔偿金予以支持，精神损害抚慰金酌情认定4000元。综上，本案周XX的损失为医疗费58142.40元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费5400元、误工费28067元、残疾赔偿金58388.20元、精神损害抚慰金4000元、交通费250元。

　　以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、司法鉴定意见书、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费发票、用药清单、报告单、营业执照、返聘合同、证明、银行零售客户交易清单、工资发放单及当事人陈述等证据在卷佐证。

　　一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;超过责任限额部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明行人有过错的，减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交警部门认定张X负事故的主要责任，周XX负事故的次要责任，因本次事故发生在机动车与行人之间，故法院依法认定由机动车一方承担80%的赔偿责任，由行人一方承担20%的赔偿责任。周XX提出机动车承担90%的赔偿责任，无法律依据，法院不予采纳。苏B×××××号小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险，故周XX的损失先由保险公司在交强险内承担全部的赔偿责任，超出部分再由保险公司在商业三者险内承担80%的赔偿责任。本案周XX医疗费、住院伙食补助费、营养费合计60422.40元，先由保险公司在交强险内承担10000元，超出部分50422.40元再由保险公司在商业三者险内承担80%即40337.92元;护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计96105.20元，由保险公司在交强险内承担。综上，保险公司共计赔偿周XX上述各项损失合计146443.12元，扣除保险公司已垫付的10000元，还需赔偿136443.12元。张X已经垫付的1167元周XX应当返还。周XX超出合理范围的请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周XX医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失合计136443.12元，其中支付周XX135276.12元，支付张X1167元。二、驳回周XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取600元、鉴定费2520元，合计3120元，由周XX负担113元，由保险公司负担3007元。该款已由周XX预交，保险公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给周XX。

　　二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，对于保险公司提出的扣除非医保用药费用的上诉意见，本院分析认为医疗费发票系受害人治疗期间所产生的费用，具有证明其因交通事故花费医疗费的证明力，保险公司如认为其中可能含有非医保用药，应提供证据予以支持;并应提供其与投保人之间有免责条款约定并就免责条款向投保人作出明确说明的相关依据，现保险公司并未提供任何证据支持其上诉意见，故本院对其上诉请求不予支持。

　　综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1200元，由保险公司负担。

　　审　判　长　　沈君

　　审　判　员　　缪凌

　　代理审判员　　胡伟

　　二〇一六年九月五日

　　书　记　员　　吴X