被控贩卖毒品，认定从犯获改判

　　【审理法院】

　　深圳市中级人民法院

　　【辩护人】

　　广东恒港律师事务所郑汉东律师

　　【案情简介】

　　2016年10月30日，群众张X到公安机关举报称，有一名叫“加哥”的男子经常贩卖毒品，并且愿意协助警方抓捕该贩毒男子。随后在民警的安排下，张X和贩毒男子“加哥”通过手机取得联系，张X和“加哥”约好交易毒品，并约好交易时间和地点。随后张X按照“加哥”要求，先通过支付宝向“加哥”的支付宝转账1000元人民币作为毒资。随后民警带领张X和巡逻队员赶到双方约好的深圳市龙岗区平湖街道双拥街新XX附近。民警和巡逻队员在四周埋伏。期间，“加哥”用另外一个微信和张X联系，称已经安排了人员车辆将毒品送来平湖。当晚21时15分许，被告人黄X驾驶一辆本田牌小轿车来到现场和张X交易，贩毒男子将一个烟盒交给张X，张X将200元人民币的车费交给被告人黄X，随后贩毒男子找了部分零钱给张X。双方交易完成后，民警和巡逻队员上前将被告人黄X抓获。10月31日，民警根据线索将“加哥”抓获。经鉴定，被告人黄X、“加哥”所贩卖的毒品共一包，共重4.78克，含有甲基苯丙胺成分。

　　【辩护意见】

　　郑律师认为一审判决量刑过重，且未对涉案车辆进行处理，遂提出以下辩护意见。

　　一、一审量刑过重，上诉人黄X具有如下从轻或者减轻情节：1、上诉人黄X属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中，黄X虽然参与了贩卖毒品活动，但黄X只是听从“加哥”的安排，将毒品带给张X，整个贩毒过程，均由“加哥”主导，黄X在共同犯罪中仅起次要作用或辅助作用;2、黄X在毒品交易中并没有分赃，仅是收取正常的车费，并没有获取非法利益;3、涉案毒品并未流入社会，没有给社会造成实质危害;4、黄X系初犯、偶犯，主观恶性小，其参与贩卖毒品只是为了赚取些许的车费，为了生计出于侥幸心理才偶然犯罪。上述情节，尤其是辩护人提出黄X属于从犯的辩护意见，一审法院未采纳，却未说明理由;请二审法院依法认定黄X构成从犯的情节，如不认定，恳请二审法院注重裁判说理，说明不认定的理由。

　　二、一审判决未对侦查机关扣押的上诉人黄X的车辆进行处理，请求二审法院予以纠正并改判。

　　在一审庭审中，辩护人曾对侦查机关扣押的上诉人黄X的车辆处理问题发表意见，但法官和公诉人均表示涉案车辆未随案移送，不作处理，届时可向办案机关请求返还。但直至一审判决作出后，上诉人的亲属多次到公安机关请求返还，办案机关却以涉案车辆属于作案工具、一审判决未对涉案车辆进行处理等理由拒绝返还。经辩护人与公安机关多次交涉，公安机关最后又表示车辆已经移送，但移送材料并未附卷。随后，辩护人又到龙岗区人民检察院和龙岗区人民法院再次核实车辆移送问题，最终确认涉案车辆确实已经移送法院，只是移送材料并未附卷，导致案件承办法官也不知情。

　　《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第三百六十四条规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物……经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”第三百六十九条第二款规定：“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人……”

　　根据上述规定，法院应当对侦查机关扣押的上诉人黄X的车辆进行审查，确认该车辆是否属于作案工具，是否应当追缴，并在判决书中予以说明。一审判决显然没有对涉案车辆进行处理，故辩护人请求二审法院予以处理，在裁判文书中予以明确说明。

　　辩护人认为，涉案车辆不属于作案工具，应当返还给上诉人。首先，涉案车辆不是上诉人黄X特意为犯罪目的而准备的工具，不是黄X特意为贩卖毒品而准备的车辆。黄X驾驶的车辆是其谋生的工具，并不是特意为本次犯罪而准备，涉案车辆只是黄X在本次犯罪中偶然使用;其次，涉案车辆并没有直接作用于犯罪对象，对贩卖毒品行为的完成不具有决定性作用或直接推动力。本案上诉人黄X将毒品带到交易地点，既可以开车前往，也可以搭乘公共汽车前往。如果将涉案车辆认定为作案工具，那么如果黄X是搭乘公共汽车前往，是否要将公共汽车认定为作案工具?因此，辩护人认为，上诉人黄X用来到达交易地点的汽车不应当认定为作案工具。

　　最后，辩护人认为，即使涉案车辆被认定为作案工具，也应当返还给上诉人黄X的配偶。黄X与其配偶登记结婚的时间为1998年，而涉案车辆购买时间为2012年，该车辆系在婚姻关系存续期间购置，属于夫妻共同财产，鉴于车辆系不可分割物，为保护案外人的合法权益，也应将涉案车辆返还给黄X的配偶。

　　【法院认定】

　　二审法院采纳了辩护人关于上诉人黄X属于从犯的辩护意见，撤销了原审对黄X的量刑部分，比一审判处刑期减少了八个月，判决当月黄X即可释放;同时认定涉案车辆不属于作案工具，判决黄X履行罚金义务后由扣押机关予以返还。