二审上诉，维持了一审的胜利

　　尊敬的审判长、审判员：

　　安徽XX、汤志平律师受被上诉人李、王、王、邢、王、王的委托，针对本案的争议焦点结合证据发表代理意见如下，希望法庭采纳。

　　本案的争议焦点如下：

　　1、王工亡供养亲属范畴的确定?

　　2、抚恤金计算的工资基数是多少?

　　针对本案的上述焦点，代理人发表代理分析意见如下：

　　1、供养亲属的范畴应当包括王、邢、王、王4人。

　　首先，王、邢分别是王XX的父亲、母亲，且他们的年龄都在60周岁以上，没有相应的劳动能力，生活经济来源主要来源于王，现王功工而亡，他们便失去了经济支柱，村委会及镇政府出具证明予以佐证。在仲裁庭审、一审庭审中，上诉人均予以认可。现提出相反意见明显违背诚实信用基本原则，更是违背了民法“禁止反言”的基本原则。

　　其次，王、王XX列入供养亲属范畴。王XX的长子，因其患有精神分裂症，完全丧失劳动能力，生活上完全由其父亲王负担，且王X育有一女，生活上也完全依赖于王，现王因工而亡，二人便失去了经济依赖，生存都难以为继。庐江县金牛镇人民政府以及当地村委会也出具相关证明对这一事实予以确认。此外，原告王的劳动能力也由合肥市劳动能力鉴定委员会进行了鉴定，其确定了王为完全丧失劳动能力的人。同时，王XX患病，长期服药，不定期住院，需要家庭成员长期看护。对于庭审中，上诉人提出的抗辩理由，代理人认为纯属狡赖之言，是为无知的表现。因为，供养亲属的认定本身不排除其他抚养人的存在。更何况就本案来讲，李X照顾患有精神分裂症的儿子及嗷嗷待哺的孙女无法参加工作，至于王妻子虞不仅有村委会及当地政府证明其为呆傻之人，用脚去思考也可得知，谁会愿意将正常子女嫁于完全无劳动能力之人?因此，上诉人的抗辩理由毫无事实根据。

　　最后，从法律层面来看，王、邢、王、王XX是供养亲属。依据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第2[i]、3条的规定，王、邢、王、王完全符合其规定，应当列为供养亲属。王、邢早已超过60周岁，且主要由王赡养;王完全丧失劳动能力，生活上也是完全依赖于王;王作为王的孙女(2016年5月25日出生)，依据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第3[ii]条之规定，因王完全丧失劳动能力且其生活来源完全来自王，其当然成为供养亲属。庭审中，关于上诉人以王XX的劳动能力进行抗辩，代理人认为与王是否可以成为供养亲属没有关系。因为，供养亲属本身不排斥其他扶养人的存在，否则就不存在所谓的待遇率一说，更不存在孤寡老人上浮10%的待遇率。同时，村委会、公安机关以及金牛镇政府也出具了证明，证明了王、邢、王、王与王之间的关系，以及生活上主要经济来源来自王的收入的事实。

　　依据《因工死亡职工供养亲属范围规定》认定供养亲属仅需要符合三个条件，其一，与工亡者之间的亲属关系;其二，没有劳动能力或丧失劳动能力;其三，工亡者生前是他们生活的主要来源。就本案的四个供养亲属来讲，完全符合。同时，就相关论文论述及司法实践来看，其证明工亡职工生前提供主要来源的证明只限于以出具证明的方式予以证明。因此，王、邢、王、王4人应当为供养亲属。

　　2、王XX的月工资额度应当以6624.5元计算。

　　首先，被上诉人提供了王XX工作期间11个月的收入的原始凭证，合计收入人民币72870.00元，平均每月收入应当为6624.50元。

　　其次，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27[iii]条之规定，王XX的工资不满12个月的以实际工作期间的平均工资进行计算，因此，被上诉人以总额除以11来计算王月度工资额度是有法律依据可循的。

　　最后，从被上诉人提供的原始凭证来看，综合其形成时间，以及落款上的签字人，法庭可以对其核实;再结合行业习惯，代理人认为是很清楚地判断出被上诉人提供的证据能够证明王XX生前的月度收入为6624.5元。尽管，庭审中，上诉人提出以建筑业行业平均工资予以计算缺乏法律依据。纵观《工伤保险条例》以及人力资源部实施《工伤保险条例办法》的意见14条，均没有以行业工资计算一说。

　　也就是说，即使被上诉人的证据不被认定，也应当以上年度在岗职工平均工资予以计算。因此，从这一角度来看一审法院计算准确。

　　3、被上诉人有权一次性向上诉人主张支付供养亲属抚恤金。

　　首先，依据《工伤保险条例》第39[iv]条，《合肥市2005年83号》第5[v]条之规定，被上诉人有权选择要求上诉人一次性支付供养亲属抚恤金。

　　其次，上诉人在工亡赔偿问题上一直百般狡赖，一次性解决有利于案件的执行以及原告合法权益的实现。

　　最后，依据《工伤保险条例》《安徽省实施工伤保险条例办法[vi]》《合肥市2005年83号》的精神，上诉人应当一次性支付申请人丧葬补助金、工亡补助金、供养亲属抚恤金合计人民币XXX.20元(详见附表[vii])，至少不应低于一审判决。

　　以上代理意见供法庭参考适用。

　　[i]第2条：本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。

　　本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女;

　　本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;

　　本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

　　[ii]第3条：上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：

　　(一)完全丧失劳动能力的;

　　(二)工亡职工配偶男年满6O周岁、女年满55周岁的;

　　(三)工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的;

　　(四)工亡职工子女未满18周岁的;

　　(五)工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的;

　　(六)工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的;

　　(七)工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

　　[iii]第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　[iv]第39条：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

　　(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;

　　(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;

　　(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

　　[v]第5条：未参加工伤保险的进城务工人员因工死亡，其符合供养条件的供养亲属或法定监护人，可选择一次性领取供养亲属抚恤金。领取标准以供养亲属的年龄、待遇率及工亡进城务工人员本人月平均工资为基数核定。具体标准为：

　　(一)供养亲属未满18周岁的，领取期限按实际年龄到年满18周岁为止;

　　(二)供养亲属年龄在18周岁以上至35周岁以下的，领取期限为200个月;供养亲属年龄在35周岁(含35周岁)以上至70周岁的，年龄每增加1岁，待遇减少4个月。

　　(三)供养亲属年龄在70周岁(含70周岁)以上的，领取期限为60个月。

　　供养亲属有数人的，一次性领取供养亲属抚恤金之和不超过工亡进城务工人员生前150个月的本人工资。

　　[vi]第28条：职工因工死亡，其近亲属按照《条例》第三十九条规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。申请供养亲属抚恤金待遇的，应当向统筹地区经办机构提交供养亲属身份证明、户口簿，以及乡(镇)人民政府或者街道办事处出具的被供养人依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的证明材料。

　　供养亲属抚恤金及总额计算说明

　　王XX生前工资统计：

　　2016年1月：6299元;2016年2月:4000;2016年3月:5701;2016年4月:6005;2016年5月:7901;2016年6月：5768;2016年7月:6403;2016年8月:7608;2016年9月:9696;2016年10月:8848;2016年11月:4641 共计：72870元，月平均工资为：6624.50元

　　1、邢XX抚恤金数额：6624.50×30%=1987.35

　　2、王XX抚恤金数额：6624.50×30%=1987.35

　　3、王X抚恤金数额：6624.50×30%=1987.35

　　4、王XX抚恤金数额：6624.50×30%=1987.35

　　第一：邢XX，王XX共计领取120个月即：120×1987.35=238500.00元。

　　第二：王X共计领取的月数为200个月，即200×1987.35=397500.00;

　　第三：王XX共计领取月数为210个月，小计210×1987.35=417343.50;

　　抚恤金总计：238500.00+397500.00+417343.50=XXX.5元

　　150×6624.50=993675.00元

　　故依据2005年83号文件第5条之规定，供养亲属抚恤金确定为993675.00。

　　应当支付总额为：31813.2(丧葬费)+623900(工亡赔偿金)+993675(供养亲属抚恤金)=XXX.20

　　邢XX，王XX：5484×30%=1645.2×120=197424

　　王X：5484×30%=1645.2×200=329040

　　王XX：5484×30%==1645.2×210=345492

　　合计：871956元>822600元+31813.2(丧葬费)+623900(工亡赔偿金)=XXX.2元。

　　一审法院供养亲属抚恤金计算说明

　　第一：5921×100%×60:表示这一阶段，60个月4个供养亲属，单月不能超过本人工资，因此60个月全额;

　　第二：5921×30%×2×140:表示这一阶段，二个供养亲属，王X，王XX，每人待遇率30%，因为王X总共发放月数为200个月，因此此处140+60(前一段)合计200个月，这一阶段王X发放完毕;

　　第三：5921×30%×10：表示王XX的抚恤金，王XX总共领取210个月抚恤金，前二个阶段已经享受200，故这一阶段享受10个月。

　　上述计算标准都是参照的《合肥市2005年83号》的精神