杨XX、王X等非法经营罪二审刑事裁定书

杨XX、王X等非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关射阳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨XX，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，2013年10月11日被该局取保候审，2014年9月27日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人王X，江苏XX律师。

上诉人（原审被告人）王X，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月19日被射阳县公安局刑事拘留（2014年4月19日被石家庄市公安局桥东分局抓获并于次日临时寄押于石家庄市第一看守所，2014年4月23日被羁押于射阳县看守所），2014年5月17日被该局取保候审，2015年5月17日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人张志华、王XX，北京市XX律师。

上诉人（原审被告人）成XX，男。因涉嫌犯非法经营罪，经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人王XX，江苏XX律师。

上诉人（原审被告人）王X某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，2013年10月11日被该局取保候审，2014年10月11日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人张X、杨X，江苏XX律师。

上诉人（原审被告人）徐X，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，2013年10月9日被该局取保候审，2014年10月9日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人万XX，江苏XX律师。

辩护人成X。

上诉人（原审被告人）陆XX，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月5日被射阳县公安局刑事拘留，2014年5月22日被该局取保候审，2015年5月22日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人陆X。

上诉人（原审被告人）程XX，男，1990年11月9日出生，汉族，大专文化，无业，住江苏省盐城市盐都区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，2013年10月3日被该局取保候审，2014年9月27日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院，决定于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审，于2016年12月6日，被射阳县公安局执行逮捕。

辩护人周XX，江苏XX律师。

辩护人吉XX。

原审被告人王X甲（曾用名：王X），男，1979年4月13日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月28日被射阳县公安局刑事拘留，2014年5月31日被该局取保候审，2015年5月30日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审。

原审被告人吴XX，男，1986年12月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月16日被射阳县公安局取保候审，2015年4月16日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审。

原审被告人蔡XX，男，1990年12月12日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月22日被射阳县公安局刑事拘留，2013年10月25日被该局取保候审，2014年10月24日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审。

原审被告人陈XX，男，1990年2月8日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江苏省盐城市盐都区，住江苏省盐城市盐都区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，2013年9月27日被该局取保候审，2014年9月27日解除取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2015年10月10日被射阳县公安局取保候审；经射阳县人民法院决定，于2016年7月9日被射阳县公安局取保候审。

审理经过

射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控被告人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、王X甲、程XX、吴XX、蔡XX、陈XX犯非法经营罪一案，于2016年12月10日作出（2016）苏0924刑初265号刑事判决。原审被告人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、程XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：

1.2012年3月至2013年8月，被告人杨XX通过被告人王X获取XX公司所发行的《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向被告人陆XX、程XX、徐X等人非法出售该游戏外挂程序约799个，非法经营额计XXX余元，非法获利计XXX余元。

2.2012年3月至2013年8月，被告人王X通过“虫二”（另案处理）获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向被告人杨XX等人非法出售该游戏外挂程序计1000余个，非法经营额计XXX余元，非法获利计XXX余元。

3.2012年11月至2013年8月，被告人成XX通过被告人杨XX获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向万XX、赵XX、陈X（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计91个，非法经营额计795815余元，非法获利计58200余元。

4.2012年8月至2013年8月，被告人王X某通过被告人杨XX获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向蔡XX、王XX、王XX（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计123个，非法经营额计694500余元，非法获利计52710余元。

5.2012年11月至2013年8月，被告人徐X先后通过被告人杨XX、王X某、程XX等人获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向许X、崔XX、吴XX（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计88个，非法经营额计558570余元，非法获利计22010余元。

6.2012年10月至2013年8月，被告人陆XX通过被告人杨XX获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向陶XX、吉XX（均另案处理）、程XX等人非法出售该游戏外挂程序计90个，非法经营额计532050余元，非法获利计75000余元。

7.2013年3月至2013年8月，被告人王X甲通过被告人杨XX获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向吴XX、陈XX、商XX（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计55个，非法经营额计293250余元，非法获利计19500余元。

8.2012年6月至2013年8月，被告人程XX先后通过被告人杨XX、王X某、徐X等人获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向徐XX、仇XX、邱X等人非法出售该游戏外挂程序计62个，非法经营额计270950余元，非法获利计16750余元。

9.2013年2月至2013年8月，被告人吴XX通过被告人杨XX获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向朱X、蔡XX（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计29个，非法经营额计189200余元，非法获利计24000余元。

10.2012年6月至2013年8月，被告人蔡XX先后通过被告人杨XX、吉XX（另案处理）等人获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向蔡XX、季XX、蔡XX（均另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计40个，非法经营额计188350余元，非法获利计29250余元。

11.2012年11月至2013年8月，被告人陈XX先后通过被告人程XX、王X（另案处理）等人获取了《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向姜XX（另案处理）等人非法出售该游戏外挂程序计30个，非法经营额计124200余元，非法获利计9800余元。

案发后，被告人陆XX、成XX、王X甲、吴XX主动投案，如实供述自己的犯罪行为；被告人杨XX、王X、王X某、徐X、程XX、蔡XX、陈XX归案后，如实供述自己的犯罪行为；被告人杨XX规劝并带领同案犯陆XX、成XX、王X甲投案自首；被告人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、王X甲、程XX、吴XX、蔡XX、陈XX分别向公安机关退出XXX元、900000元、50000元、140000元、140000元、20000元、22000元、90000元、60000元、50000元、70000元。

上述事实，有被告人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、王X甲、程XX、吴XX、蔡XX、陈XX供述、证人高X、程X、孟X等人证言、银行账户明细、上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、新闻出版总署出版产品质量监督检测中心出具的鉴定意见、扣押清单、发还清单等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、王X甲、程XX违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人吴XX、蔡XX、陈XX违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人成XX、吴XX、陆XX、王X甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；被告人杨XX、王X、王X某、徐X、程XX、蔡XX、陈XX归案后，如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚；被告人杨XX有规劝和带领其他被告人投案自首的立功表现，依法可以从轻处罚；被告人杨XX、王X、成XX、陆XX退出部分赃款，被告人王X某、徐X、王X甲、程XX、吴XX、蔡XX、陈XX退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项,第六十七条第一、三款,第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：被告人杨XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；被告人王X犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；被告人成XX犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人王X某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人徐X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人陆XX犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万五千元；被告人王X甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人程XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人蔡XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；本案所涉违法所得未追缴部分：被告人杨XX457154元、被告人王X100000元、被告人成XX8200元、被告人陆XX55000元，责令各被告人继续退缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人杨XX的上诉理由：量刑过重。其辩护人的辩护意见为：对本案的定性无异议，希望二审法院综合考虑上诉人杨XX具有下列从轻的法定与酌定情节对杨XX予以从轻、减轻处罚：1.坦白、立功的法定情节；2.系初犯、偶犯、积极退赃、认罪悔罪、行为时间短、社会危害较轻等酌定情节。

上诉人王X的上诉理由：量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.一审对本案适用法律错误，以非法经营罪定罪量刑错误，“游戏外挂”是“一串指令”，通过更改计算机数据达到更好地游戏效果，更加符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成；2.一审认定涉案非法经营金额、获利金额均证据不足。

上诉人成XX的上诉理由：1.定性上应当以侵犯知识产权罪定罪；2.应当认定其为全部退赃；3.即使定性为非法经营罪，量刑也不公，人家几个亿才七八年，七被告和其差不过，却判的缓刑。其辩护人的辩护意见同上诉理由。

上诉人王X某的上诉理由：对事实无异议，但定非法经营罪不合适。其辩护人的辩护意见为：1.一审法院认定构成非法经营罪定性不当；2.认定王X某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，尚缺少对该“外挂”是否属于“破坏性的软件程序”方面的鉴定意见，况且因该外挂仅是对客户端数据的修改，是情节显著轻微的“欺骗”服务器的行为，没有侵入服务器、也没有控制服务器，没有达到使XX公司丧失对游戏控制的程度，不应以该罪定罪；3.刷卖游戏币的行为并非法律禁止，不构成犯罪。综上，应当宣告上诉人无罪。

上诉人徐X的上诉理由：对原判认定的事实无异议，主要对定性有异议，另外，其和程XX在一起商量自首的过程中被抓获，应当认定为自首。其辩护人的辩护意见为：1.一审认定徐X犯非法经营罪证据不足，主要体现为没有确实、充分的证据来证明涉案软件为“非法出版物”，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心的鉴定意见不能作为定罪的证据使用，涉案软件也不具有出版物的基本特征；2.一审法院没有认定上诉人构成自首，属于部分认定事实不清楚，一审庭审中程XX供述“我和徐X商量投案时，在“茶互口”茶座被公安查获的，应当认定为自首。

上诉人陆XX的上诉理由：1.定性错误；2.数额认定有异议；3.与同案犯相比，量刑过重。恳请二审法院考虑上述因素，愿意退出所有赃款并交纳罚金，请求二审从轻处罚改判缓刑。其辩护人的辩护意见为：1.对犯罪行为没有异议，认为定性有误，应当定性为侵犯著作权罪；2.陆XX系从犯、初犯、自首，认罪态度好，犯罪情节轻微，社会危害不大，请求二审法院考虑到其家庭困难等情况，改判其缓刑。

上诉人程XX的上诉理由：1.定性为非法经营罪错误；2.在准备去自首的途中被抓获，应该依法认定为自首。其辩护人的辩护意见为：1.对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，不宜定性为非法经营罪；2.如果确需构成犯罪，应当以侵犯著作权罪定性量刑；3.准备自首还没来得及投案即被拘留带走；程XX不知法，年纪还小，请求对其免予刑事处罚或者缓刑。

盐城市人民检察院的阅卷意见：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院审理查明的上诉人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、程XX、原审被告人王X甲、吴XX、蔡XX、陈XX非法经营的事实与原判认定事实一致。原判依据的证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。二审审理期间，上诉人未提交新证据。

对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

关于上诉人陆XX提出的数额认定有误的上诉理由。经查，本案认定上诉人陆XX非法经营数额及获利数额的证据有上诉人陆XX本人的多次供述和其相关下线的证言，陆XX供述自己只向李XX、吉XX、陶XX、程XX出售了外挂，而目前认定的也系该四人的数额，无论是非法经营数额还是非法获利数额的计算方式均为就低计算的方式，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案的定性问题。经查，第一，案涉“外挂”属非法出版物。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。就本案的外挂软件，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定认为系非法出版物。第二，销售案涉“外挂”的行为符合非法经营罪的规定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。本案上诉人杨XX、王X等人、原审被告人王X甲、吴XX等人违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，分别达到“情节特别严重”或“情节严重”的标准，构成非法经营罪。第三，案涉行为不构成侵犯著作权罪。本案中的外挂软件仅1M大小，而游戏软件数据值达7G左右，该外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。第四，案涉行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。从主观上看，本案行为人的目的是通过销售该游戏外挂实现营利，并非以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具；从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。综合主客观两方面，涉案行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成特征。故上诉人、辩护人就定性方面的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人徐X、程XX及其辩护人提出有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，首先，根据二名上诉人的供述，二人是在“茶互口”商量投案的过程中，程XX先被办案人员带走，徐X在返回“茶互口”拿钱包时被办案人员带走；其次，“商量”去投案不等同于“准备”去投案，只有二人经商量达成“决定”去投案的一致意见后，才可能就投案进行相关的“准备”工作；第三，尚无其他证据能够证明二上诉人已经开始了投案的相关准备工作。故相关上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人及辩护人提出量刑过重的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,上诉人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、程XX，原审被告人王X甲系情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；原审被告人吴XX、蔡XX、陈XX系情节严重，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一审鉴于成XX、吴XX、陆XX、王X甲有自首，杨XX、王X、王X某、徐X、程XX、蔡XX、陈XX有坦白的从宽情节，杨XX有规劝和带领其他犯罪嫌疑人投案自首的立功表现，11名涉案人均有全部或部分退赃的从宽表现，作出的一审判决，符合法律规定。故相关上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杨XX、王X、成XX、王X某、徐X、陆XX、程XX违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人吴XX、王X甲、蔡XX、陈XX违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人成XX、陆XX、原审被告人吴XX、王X甲有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人杨XX、王X、王X某、徐X、程XX、原审被告人蔡XX、陈XX有坦白情节，依法可以从轻处罚；上诉人杨XX有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人杨XX、王X、成XX、陆XX退出部分赃款，上诉人王X某、徐X、程XX、原审被告人王X甲、吴XX、蔡XX、陈XX退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑恰当。盐城市人民检察院的阅卷意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长方朝军

审判员陈X

代理审判员王XX

裁判日期

二〇一七年九月四日

书记员

书记员高XX