未签订劳动合同，封华清律师代理追回双倍工资

　　某劳动者自2015年5月开始入职，直至2016年9月，公司一直没有签订劳动合同。

　　后劳动者将本案委托封华清律师代理，经调查取证，本案封华清律师代理全面胜诉，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：

　　双倍工资的计算基数如何确定

　　根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确另一倍工资的计算基数。

　　对此有三种观点：第一种观点是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内;第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的裸体工资;第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。

　　倾向于第一种观点。因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在强制性要求用人单位必须与劳动者签定书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，你如果不与这一具体相对人签定劳动合同就要付出两倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。成本包括劳动报酬和非劳动报酬，工资是劳动报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等等，非劳动报酬不属于工资，如社会保险费、劳动保护费、福利费、计划生育费等。因为法律规定的是双倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为计算基数。这一分析的合理性就自然排除了第二种观点的存在，至于第三种观点不妨采取特例法排除。如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假该怎么计算?工伤医疗期怎样计算?患病或非因工负伤医疗期怎样计算?因责任事故扣发工资怎样计算?难道不按应得工资计算反而按正常劳动时间工资计算?劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，你却要按提供正常劳动计算工资，这是哪门子道理?因此，以上特例的任何一条都可以否定双倍工资不得以劳动者正常劳动时间工资为准，否则，在无条件保护劳动者利益的同时也就侵害了用人单位的利益，这与立法宗旨是相悖的。

　　依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第八条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款《广东省工资支付条例》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，裁决如下：

　　一、确认申请人与被申请人在2015年5月4日至2016年9月26日期间存在劳动关系;

　　二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2015年10月20日至2016年5月3日期间未签订劳动合同额外一倍工资42287.36元;

　　三 本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金9750元。