原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，女，汉族，1954年3月10日出生于江苏省南京市，高中文化，原南京XX，住南京市秦淮区。2016年12月12日因本案被取保候审，2018年4月17日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人周莲芳、金XX，北京市京师（南京）律师事务所律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人张XX犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月18日作出（2018）苏0111刑初34号刑事判决，原审被告人张XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，宋XX（另案处理）经工商注册登记成立尼米某公司，其为公司法定代表人，宋XX以公司为主体，以投资安徽省天长市XX、玖方水上乐园、江苏省盱眙XX（简称“两庄一园”）养老项目为名，在本市广州XX设立对外集资营业分部，吴X（另案处理）为分部负责人，被告人张XX为分部业务员，该公司通过向中老年人宣传尼米某公司投资养老项目、存款有高额回报、并通知、组织存款人到“两庄一园”实地考察、召开投资者大会等等，向社会公众吸收存款，并从中获取吸收存款提成好处费，其中存款期限10个月的，每月返还存款额的10%本金和3%月利息，10个月付清本金等等。被告人张XX分别吸收集资人李X1存款人民币32万元、张X存款人民币11万元、朱XX存款人民币2万元、周X存款人民币45.75万元，共计人民币90.75万元。被告人张XX已退还集资人李X1本金人民币9万元、张X本金人民币7.55万元、朱XX本金人民币0.73万元，尚有本金人民币73.47万元仍未退还。
2016年12月12日，被告人张XX经传唤归案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的证人宋XX、吴X、李X1、张X等人的证言、尼米某公司工商登记资料、尼米某公司财务账单、借款合同、户籍资料以及被告人张XX的供述和辩解等证据予以证实，且被告人张XX对自己的行为亦供认不讳。其中：
1.上诉人张XX供述，自己参与了尼米某公司非法吸收公众存款活动，而且其向他人宣传尼米某公司的投资养老项目、存款有高额回报，并且通知他人参加尼米某公司的养老项目考察，其吸收了集资人李X1、张X、朱XX、周X等人集资款共计人民币90余万元，并获得了12万元的提成费。
2.证人王X1的证言证实，其到尼米某公司时由张XX接待，当时她向大家介绍了尼米某公司的养老项目，存款有高额回报。
3.李X1的证言证实，张XX向其宣传尼米某公司的养老项目并称投资有高额回报，张XX等人还带大家去九方乐园考察。后来，其经过张XX经办向尼米某公司投入钱款共计32万元。
4.证人宋X的证言证实，吴X、张XX等人是在广州XX分部帮尼米某公司拉存款的人。
原审判决认为，被告人张XX非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张XX犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张XX退出部分赃款，亦可酌情从轻判处。经核算，公诉机关认定被告人张XX未归还本金数额有误，已重新核算确认。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人张XX有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；责令被告人张XX以参与额为限连带退赔各集资参与人经济损失。
上诉人张XX及其辩护人提出，1.原审判决超出原公诉机关的量刑建议范围判决“责令被告人张XX以参与额为限连带退赔各集资参与人经济损失”，在审理程序上存在错误。2.张XX主观上缺乏非法吸收公众存款的故意、客观上也没有实施“宣传介绍”行为，缺乏构成非法吸收公众存款罪的客观要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。3.原审判决认定的张XX吸收资金中有其亲戚的资金，这部分资金数额应予扣除。4.张XX系自首、认罪悔罪态度较好，初犯，主动退还被害人部分损失、符合缓刑适用条件，应当判处缓刑。
其辩护人还提出，涉案审计报告真实性、关联性、合法性均存在问题，不能作为定案证据使用。
江苏省南京市人民检察院审查后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的上诉人张XX的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人张XX及其辩护人在本院二审期间均未提供新的证据，南京市人民检察院也未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人张XX及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于原审判决是否程序违法的问题。经查，原公诉机关提出的量刑建议仅是针对张XX应当承担的刑事责任而提出的建议，原审判决根据张XX的犯罪事实判处“责令被告人张XX以参与额为限连带退赔各集资参与人经济损失”，系对犯罪所得之物的处理而非刑事责任的处理，该项判决有事实和法律依据，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于张XX亲戚集资款数额是否应当扣除的问题。经查，在向社会公开宣传进行非法集资的犯罪中，既向社会不特定公众又向亲友集资的，因整个吸收资金的行为是在同一个犯意支配下实施的行为，所以应当将吸收的全部资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，即使集资总额中有亲友的集资款项也不应当进行扣减，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于涉案审计报告结论是否有误，能否作为定案证据的问题。经查，江苏XX公司接受侦查机关的委托，依法做出的专项审计报告程序合法、审计方法并无不当，该审计报告应当作为定案证据予以采信，且上诉人、辩护人亦无证据证实该审计报告的结论有误，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人及其辩护提出“张XX主观上缺乏非法吸收公众存款的故意、客观上也没有实施“宣传介绍”行为，缺乏构成非法吸收公众存款罪的客观要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪”的上诉意见、辩护意见，经查，张XX的供述及证人王X1、李X1、宋X、张X等人的证言证实，张XX积极参与向社会公众公开宣传尼米某公司的涉案项目并称存款有高额回报，实施为尼米某公司拉存款的犯罪活动并获取提成费，其行为符合非法吸收公众存款罪的主、客观方面的构成要件，且在原审中张XX及本案辩护人均对起诉书指控的事实及罪名无异议。二审中张XX翻供无正当理由，也无其他证据印证其翻供内容能够成立，故该上诉意见、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
5.关于是否可以对张XX适用缓刑的问题。经查，张XX在二审中翻供认为其行为不构成犯罪，无认罪、悔罪表现，不符缓刑适用条件，且原审判决已根据其自首等情节对张XX从轻处罚，量刑并无不正当。故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张XX非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对江苏省南京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任XX
审 判 员 张松涛
审 判 员 汪 波
二〇一八年六月八日
法官助理 刘明世
书 记 员 朱XX
