职工因单位未缴社会保险费如何主张经济补偿金？

　　【基本案情】2019年7月3日，江苏正气浩然律师事务所接受YX的委托，指派杨XX师担任YX诉XX公司劳动争议一案的代理人。经详细了解情况，本律师梳理本案基本案情如下。

　　2007年2月27日，YX入职XX公司从事塑料件包装工作，并与Y公司签订了书面劳动合同(劳动合同由XX公司保管)。但XX公司未为YX缴纳社会保险费。2018年8月1日，XX公司在未征得YX同意的情况下，单方制作一份全日制劳动合同，落款处签字亦非YX本人所签。该份劳动合同系因XX公司应付主管部门检查而单方制作，原件由XX公司保管，后经由YX向当地劳动监察机构投诉才从XX公司处获得(前述由YX本人签字的劳动合同仍由XX公司保管)。劳动合同履行过程中，XX公司每月仅向YX发放2100元的基本工资，其余部分至当年底一次性发放。2019年7月3日，YX向XX公司以未依法缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬为由书面通知解除劳动关系，并要求XX公司支付经济补偿金。收到前述《解除劳动关系通知书》后，XX公司与YX进行协商，双方未能达成一致。

　　【审理情况】2019年7月22日，YX申请劳动仲裁，请求裁决XX公司支付2019年1月-3月剩余工资15000元、6月工资6000元，支付2018年7月4日-2019年7月3日间的加班工资25200元，支付经济补偿金72000元，支付未订劳动合同的二倍工资60000元。YX一方所提供的证据如下：1.《解除劳动关系通知书》、快递单号及查询记录(证明目的：YX于2019年7月3日以单位未缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由书面通知XX公司解除劳动关系);2.YX考勤卡、全日制劳动合同(证明目的：YX与XX公司存在劳动关系);3.YX2019年2月、3月、5月工资条(证明目的：YX的工资构成明细及计发标准);4.YX的工资卡流水(证明目的：XX公司发放工资的情况)。本案定于2019年9月11日下午开庭，XX公司在开庭之前已将YX剩余工资一次性结清。2019年9月11日，经由W区劳动人事争议仲裁委员会组织调解，双方达成如下协议：1.被申请人XX公司支付申请人YX解除劳动关系经济补偿金68000元，该款在2019年9月23日前由被申请人一次性履行完毕。2.申请人YX自愿放弃其他仲裁请求。3.双方因劳动关系产生的一切事宜作一次性处理，今后双方无涉。

　　【律师分析】本案在开庭之前已由XX公司如数发放了工资，且已经申请人YX确认了该笔金额无误，在劳动仲裁时自然不对此进行审理。但本案涉及未订劳动合同、经济补偿金、加班工资如何主张相关事宜，值得人们进一步探讨。

　　一、XX公司是否应当支付未订劳动合同的二倍工资?

　　用人单位未订劳动合同应支付二倍工资的法律依据为现行《劳动合同法实施条例》第七条之规定，即“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，基于申请人YX的陈述，YX入职时曾与XX公司订立了一份书面劳动合同，该份劳动合同文本由XX公司保管，但合同期限是多久已经没有印象。鉴于此，从充分维护委托人合法权益的角度出发，本律师建议委托人现将二倍工资的请求列入劳动仲裁申请书中。虽然申请人能提供的证据有限，由XX公司于2018年8月1日制作的劳动合同欠缺生效要件，应视为YX未与XX公司未在2018年8月1日签订过书面劳动合同。那么，能否主张二倍工资的关键就在于YX曾与XX公司签订的劳动合同是否属于无固定期限劳动合同、如属固定期限劳动合同的，那期限是到何时截止?在申请劳动仲裁时，这些因素是不确定的。这需要代理人进行一个大胆的假设——XX公司与YX签订的劳动合同于2018年7月31日到期。不可否认，该假设存在着相当大的法律风险——申请人没有相应证据证实原劳动合同究竟何时到期，这是影响到申请人能否主张二倍工资的关键条件。结合前述假设寻求的处理思路是：1.XX公司与YX签订的劳动合同确系2018年7月31日到期。针对此情形，在劳动合同到期后，XX公司未能与YX续订劳动合同，仍然为YX安排工作岗位。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委〔2011〕14号)第三条规定，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。据此，YX可以主张自2018年9月1日-2019年7月2日的二倍工资(YX已于2019年7月3日提出解除劳动关系，对2019年7月3日起往后的“不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”所对应的二倍工资便丧失主张的可能)。2.XX公司与YX签订的劳动合同早于2018年7月31日到期。对于此情形，YX能否主张二倍工资又需讨论是否已经超过仲裁时效的问题。现有制度安排及实务中，多数人赞同二倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算一年(详参秦XX著：《劳动争议纠纷审理审查实务》，人民法院出版社2019年3月第1版，第63页)。也就是说，如原有劳动合同是在2017年7月3日前到期的，YX则因超过仲裁时效而无法主张二倍工资。如原有劳动合同在2017年7月4日开始的某一天到期的，YX尚可以主张二倍工资。3.XX公司与YX签订的劳动合同本属无固定期限劳动合同。对于此情形，YX则缺乏法律依据主张二倍工资。

　　上述假设的案件处理思路在W区劳动人事争议仲裁委员会组织庭前调解时已经可以确定——XX公司提供了其与YX订立的劳动合同文本，该份合同载明劳动合同期限为无固定期限。直到此时，代理人才获知本案的关键事实。因此，本律师在此也友情提醒广大劳动者，在签署书面劳动合同时要向用人单位索取劳动合同文本，这是维护自身合法权益的一项关键性证据!

　　二、XX公司是否应支付经济补偿金?

　　关于用人单位应支付经济补偿金的法定情形，我国现行《劳动合同法》第四十六条已有明确规定，本律师此前撰写的案例中也已多次提及，本文不再赘述。本案中，虽然XX公司在调解前已经如数支付YX的剩余工资，但其未及时足额支付劳动报酬的情形在YX通知解除劳动关系之前客观存在，且其未依法缴纳社会保险费的情形亦是长期存在的。因此，YX主张经济补偿金有充分的事实依据。关于法律依据方面，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委〔2009〕47号)第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，YX在邮寄《解除劳动关系通知书》之前并未向XX公司表达过辞职的意愿，且依照前述规定的程序，向XX公司告知解除劳动关系的理由——单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费。因此，YX在解除劳动关系通知中即主张经济补偿金，不属于事后主张的情形，该项请求依法应当予以支持。

　　三、YX应如何主张加班工资?

　　YX在邮寄《解除劳动关系通知书》后，未能与XX公司解除劳动关系的补偿事宜达成一致，但应XX公司的要求将考勤卡交予XX公司，其向本律师提供的是考勤卡的封面复印件。同时，YX无法提供相应加班的打卡记录。依照现有制度的规定，劳动者提供加班，当然有权主张加班费，但其基本的加班事实的依据却无法提供，因此，主张加班工资存在较大的法律风险。再者，需要明确的是，劳动者主张加班工资的仲裁时效适用劳动仲裁时效的一般规定(一年)，超过时效部分的加班工资亦无法主张。

　　【律师建议】劳动者在用人单位工作多年，须谨慎对待解除劳动关系一事，在主张经济补偿金时也应依法以2008年1月1日为界线分段计算。当然，用人单位在用工过程中，须充分保障劳动者的合法权益，依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不应规避该项义务。