医方未尽到高度注意义务被判承担35%赔偿责任。

　　医方未尽到高度注意义务被判承担35%赔偿责任。

　　——伍X、江西省某医院医疗责任损害纠纷一案办案心得

　　供稿│邵贤南律师(授权发表)

　　【关键词】

　　无过错责任 过错责任 医疗损害责任 注意义务

　　【要点提示】

　　本院认为：患者因“胃次全切术后行第三次化疗”在被告医院治疗，双方形成医疗服务关系，被告负有提供安全医疗服务义务。由于医方对患者发热多次使用复方氨基比林不妥，该药物对贫血、血功能障碍患者忌用，可能对患者骨髓功能有一定损伤。复旦大学某医学院司法鉴定中心的鉴定意见，程序合法，本院予以采信。故根椐本案案情以及鉴定意见，被告应对患者的损害承担次要责任，酌定由被告承担35%的责任。法院认为，根据司法鉴定中心鉴定意见，被告作为医方没有尽到注意义务，理应承担赔偿责任。

　　【当事人信息】

　　原告：伍XX、伍XX、伍XX(患者死者家属)

　　被告：江西省某医院

　　【案情简介】

　　2017年7月2日患者伍X因“胃次全切术后行第三次化疗”到被告处就诊。16日19:45患者心跳停止，立即予以心三联、呼二联反复静推，多巴胺升压，补液，反复胸外按压，无效，死亡出院。

　　2017年9月26日鉴定部门作出鉴定，鉴定意见为：1.患者的死亡原因分析为胃肠穿孔或出血;2.医方的诊治行为与患者的死亡存在因果关系;3.医方在诊疗过程中存在过错，负次要过错责任。

　　【法院认为】

　　本院认为：患者因“胃次全切术后行第三次化疗”在被告医院治疗，双方形成医疗服务关系，被告负有提供安全医疗服务义务。由于医方对患者发热多次使用复方氨基比林不妥，该药物对贫血、血功能障碍患者忌用，可能对患者骨髓功能有一定损伤。某医学院司法鉴定中心的鉴定意见，程序合法，本院予以采信。故根椐本案案情以及鉴定意见，被告应对患者的损害承担次要责任，酌定由被告承担35%的责任。原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费在合理范围之内，本院予以支持。原告主张的医药费，有医疗保险费用结算单为凭。原告主张的家属办理丧葬事宜的费用，因原告未提供足够的依据，故本院不予支持。原告因本案损害共计损失如下:医疗费6490.99元、死亡賠偿金258057元(28673元/年×9年)、丧葬费28735元(57470元/年÷2)、住院伙食补助1500元(100元/天×15天)、营养费300元(20元/天×15天)、护理 费1200元(80元/天×15天)、交通费1000元，共计297282.99元，由被告承担35%，为104049.05元;原告要求的精神损害抚慰金，因被告存在的医疗过失行为给原告精神造成一定影响，故本院酌情定为1万元，故被告实际应賠偿原告114049.05元(104049.05元+1万元)。

　　【律师辩护分析】

　　一、被告的不当医疗行为对患者死者死亡具有重要作用。

　　2017年7月2日，患者伍X遵照医嘱在被告医院进行第三次化疗，入院初步诊断为胃恶性肿瘤，住院期间医院治疗不够积极，患者曾多次向医生反映发烧、腹痛等不适，但被告未予以足够重视。医方在治疗过程中主要存在以下医疗过失：

　　1.化疗前支持扶正治疗不积极，对患者低蛋白血症、贫血、电解质紊乱等情况未足够重视，导致患者后期化疗极其不适应;

　　2.化疗后出现骨髓抑制、发热，未对患者进行必要的血压检测，病原学检查，血常规/肝肾功能/电解质监测不力，以及化疗后期白细胞恢复正常后未及时停止化疗等问题，医方处理不当，没有仔细观察病情，对化疗风险认识不足;

　　3.对患者使用药物不合适，导致患者骨髓功能有损伤。

　　4.未按照法律规定每日、正确书写病历，违反了《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”的原则、第二十二条第二款第(二)项：“对病危患者应当根据病情变化随时书写病程记录，每天至少1次。对病重患者，至少2天记录一次病程记录。对病情稳定的患者，至少3天记录一次病程记录。”的硬性规定，被告没有严格遵守法律规定，伪造《病历记录》，“饮酒60年，一天1斤白酒”夸大患者入院之前的病情，书写《会诊记录》潦草、无法辨认、遗漏记载《病例记录》，存在重要过错，同时，医方的不负责任书写诊疗记录给后期医疗过错鉴定也带来极大难度。

　　5.被告医院的接待家属态度恶劣，严重伤害家属的感情，违反作为医生应当有的职业道德，也是加剧矛盾发生的重要原因。

　　综上，虽然患者伍X虽患有胃肿瘤入院治疗，但因被告在为患者提供的医疗行为中未尽到高度、特殊的注意义务，存在不积极治疗、不负责的病情观察和药物治疗，医疗行为与伍X的死亡存在因果关系，被告存在过错，应当对死者承担赔偿责任。

　　二、关于医疗过错的举证责任分配。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”、《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》(试行)第十一条医疗损害赔偿纠纷中，医方应就如下事项承担举证责任：(一)对患者实施的医疗行为不存在过错;(二)医疗行为与患方主张的损害结果之间不存在因果关系。按照法律规定，被告按照规定向原告承担赔偿责任，上述两次鉴定结论中因果关系的鉴定结论应当作为判赔的主要依据。

　　江西某司法鉴定中心、上海某司法医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书均明确清楚的证明了死者的死因，伤害结果及与被告医疗行为存在因果关系，被告作为医方过程程度为次要责任。

　　三、关于重新鉴定的鉴定费承担问题。

　　根据民事诉讼法规定了举证的基本原则是“谁主张，谁举证”，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。被告认为南昌市医疗纠纷人民调解委员会委托司法鉴定中心的鉴定结论有错误重新申请鉴定，重新鉴定的结果基本维持第一次的鉴定结果，那么申请方应承担举证不能的后果，该鉴定费用理应由申请鉴定方自行承担。

　　综上所述，由于被告的医疗诊治的过错，导致原告家庭遭受较大的经济损失和精神痛苦，按照《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定进行赔偿，被告理应向原告进行赔偿，原告诉求均依法依证据请求及计算，请法院判决支持原告的诉讼请求。

　　【法院判决】

　　一、被告江西省某医院于本判决生效后十日内赔偿原告伍XX、伍XX、伍XX人民币114049.05元;

　　二、驳回原告伍XX、伍XX、伍XX的其他诉讼请求。

　　本案受理费3750元，鉴定费8000元，合计11750元(原告已预交)，由原告承担7650元，被告承担4100元(被告于本判决生效之日起十日内支付)。

　　【涉案法条】

　　1.2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

　　第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

　　2、《侵权责任法》(2009年12月26日通过)

　　第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

　　3.《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》(试行2009.9.10)

　　第五条 医疗损害赔偿纠纷案件中，患者本人、依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属可以作为原告。

　　第九条 医疗损害赔偿纠纷案件中，患方应证明如下事实：

　　(一)医患双方之间存在医疗关系;

　　(二)医方实施了医疗行为;

　　(三)发生了损害结果;

　　(四)有具体的损失内容。

　　医方拒绝救治的，患方应证明医方消极不作为事实的存在。

　　第十条 交费单、挂号单等诊疗凭证、病历资料及出院证明等材料可以作为证明医疗关系存在的证据。患方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗关系存在的，也应认定存在医疗关系。

　　第十一条 医疗损害赔偿纠纷中，医方应就如下事项承担举证责任：

　　(一)对患者实施的医疗行为不存在过错;

　　(二)医疗行为与患方主张的损害结果之间不存在因果关系。

　　第三十条 医疗事故鉴定结论与医疗过错鉴定结论均属于民事诉讼证据，能否作为定案的最终依据，应由人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定加以审核认定。

　　第十四条 因患方的原因导致不能作出鉴定结论的，由患方承担相应的法律后果。

　　第二十三条 医疗事故鉴定应当委托医学会组织进行。首次医疗事故鉴定应当委托各设区市医学会组织进行，再次医疗事故鉴定应当委托省医学会组织进行。